Oikeudellinen Positivismi

Sisällysluettelo:

Oikeudellinen Positivismi
Oikeudellinen Positivismi

Video: Oikeudellinen Positivismi

Video: Oikeudellinen Positivismi
Video: Luontoarvojen oikeudellinen sääntely kunnostushankkeissa - Tuire Taina (KHO) 2024, Maaliskuu
Anonim

Tämä tiedosto on Stanfordin filosofian tietosanakirjan arkistossa.

Oikeudellinen positivismi

Ensimmäinen julkaisu pe 3. tammikuuta 2003

Oikeudellinen positivismi on väite, jonka mukaan lain olemassaolo ja sisältö riippuvat sosiaalisista tosiasioista eikä sen ansioista. Englantilainen juristi John Austin (1790-1859) muotoili sen seuraavasti:”Lain olemassaolo on yksi asia; sen ansioita ja halveksittava toista. Olipa se sitten vai ei, on yksi kysely; onko se sopiva tai ei ole sopusoinnussa oletetun standardin kanssa, se on erilainen kysely. (1832, s. 157) Positivistisessä opinnäytetyössä ei sanota, että lain ansioita ei voida ymmärtää, olla merkityksettömiä tai syrjäisiä lakifilosofiaan. Sanotaan, että ne eivät määrittele, onko lakeja vai oikeusjärjestelmiä olemassa. Se, onko yhteiskunnalla oikeusjärjestelmä, riippuu tiettyjen hallintorakenteiden läsnäolosta, ei siitä, missä määrin se täyttää oikeudenmukaisuuden, demokratian tai oikeusvaltion ihanteet. Järjestelmässä voimassa olevat lait riippuvat siitä, mitkä sosiaaliset normit sen virkamiehet tunnustavat arvovaltaiseksi; esimerkiksi lakia, oikeudellisia päätöksiä tai sosiaalisia tapoja. Se, että politiikka olisi oikeudenmukaista, viisasta, tehokasta tai varovaista, ei ole koskaan riittävä syy ajatella, että se on tosiasiallisesti laki, ja se, että se on epäoikeudenmukainen, väärä, tehoton tai harkitsematon, ei ole koskaan riittävä syy epäillä sitä. Positivismin mukaan laki on kysymys siitä, mikä on annettu (määrätty, päätetty, harjoiteltu, suvaittu jne.); kuten voimme sanoa nykyaikaisemmassa idioomissa, positivismi on näkemystä, että laki on sosiaalinen rakenne. Austin ajatteli opinnäytetyön”yksinkertaista ja räikeää”. Vaikka se on todennäköisesti hallitseva näkemys analyyttisesti taipuvaisten oikeusfilosofien keskuudessa,se on myös kilpailevien tulkintojen kohde jatkuvan kritiikin ja väärinkäsitysten kanssa.

  • 1. Kehitys ja vaikutus
  • 2. Lain olemassaolo ja lähteet
  • 3. Moraaliset periaatteet ja lain rajat
  • 4. Laki ja sen ansiat
  • bibliografia
  • Muut Internet-resurssit
  • Aiheeseen liittyvät merkinnät

1. Kehitys ja vaikutus

Oikeudellisella positivismilla on pitkä historia ja laaja vaikutus. Sillä on edeltäjiä muinaisessa poliittisessa filosofiassa, ja siitä keskustellaan ja termi itse otetaan käyttöön keskiaikaisessa oikeudellisessa ja poliittisessa ajattelussa (ks. Finnis 1996). Nykyaikainen oppi on kuitenkin näille esihaluille velkaa vain vähän. Sen tärkeimmät juuret ovat Hobbesin ja Hume'n perinteisissä poliittisissa filosofioissa, ja sen ensimmäinen täysimittainen selvitys johtuu Jeremy Benthamista (1748-1832), jonka kirjan Austin hyväksyi, muutti ja popularisoi. Suuren osan seuraavasta vuosisadasta heidän näkemyksensä yhdistelmä, jonka mukaan laki on voiman tukeman suvereenin käsky, hallitsi oikeudellista positivismia ja englantilaista filosofista filosofista pohdintaa laista. 1900-luvun puoliväliin mennessä tämä kertomus oli kuitenkin menettänyt vaikutusvallansa toimivien oikeustieteellisten filosofien keskuudessa. Sen painotus lainsäädäntöinstituutioihin korvattiin keskittymällä lakiin sovellettaviin instituutioihin, kuten tuomioistuimiin, ja sen painottaminen pakkovoiman rooliin antoi tietä teorioille, joissa korostettiin lain systemaattista ja normatiivista luonnetta. Tämän tarkistetun positivismin tärkeimmät arkkitehdit ovat itävaltalainen juristi Hans Kelsen (1881–1973) ja kaksi analyyttisen oikeusfilosofian hallitsevaa henkilöä, HLA Hart (1907–92) ja Joseph Raz, joiden keskuudessa on selkeät vaikutuslinjat, mutta myös tärkeitä vastakohtia. Oikeudellisen positivismin merkitys ei kuitenkaan rajoitu oikeusfilosofiaan. Sitä voidaan nähdä koko sosiaaliteoriassa, etenkin Marxin, Weberin ja Durkheimin teoksissa ja (myös täällä tahattomasti) monien lakimiesten keskuudessa, mukaan lukien amerikkalaiset “lak Realistit” ja nykyaikaiset feministitutkijat. Vaikka he ovatkin erimielisiä monista muista asioista, kaikki nämä kirjoittajat myöntävät, että laki on lähinnä sosiaalisen tosiasian kysymys. Jotkut heistä ovat totta, epämiellyttäviä merkinnälle”laillinen positivismi”, ja siksi toivottavasti pääsevät siitä. Heidän epämukavuus on joskus sekaannuksen tulos. Lakimiehet käyttävät usein”positivistia” väärinkäyttämällä tuomitakseen formalistisen opin, jonka mukaan laki on aina selkeä ja riippumatta siitä, mikä on turhaa tai väärää, ja jota virkamiehet soveltavat tiukasti ja alaa noudatetaan. On kyseenalaista, onko kukaan koskaan pitänyt tätä näkemystä; mutta se on joka tapauksessa väärä, sillä ei ole mitään tekemistä laillisen positivismin kanssa, ja kaikki johtavat positivistit ovat nimenomaisesti hylänneet sen. Filosofisesti lukutaitoisten joukossa toinen, ymmärrettävämpi väärinkäsitys voi häiritä. Oikeudelliseen positivismiin liittyy toisinaan loogisen positivismin (lauseen tarkoitus on sen tarkistamistapa) tai sosiologisen positivismin (yhteiskunnallisia ilmiöitä voidaan tutkia vain luonnontieteellisillä menetelmillä) homonyymi, mutta itsenäinen oppi. Vaikka näillä ideoilla on historiallisia yhteyksiä ja myös luonteen yhteisiä piirteitä, ne ovat olennaisesti erilaisia. Näkemys siitä, että lain olemassaolo riippuu sosiaalisista tosiasioista, ei perustu tiettyyn semanttiseen opinnäytetyöhön, ja se on yhteensopiva monien teorioiden kanssa siitä, kuinka tutkitaan sosiaalisia tosiasioita, mukaan lukien ei-naturalistiset selitykset. Sanoa, että lain olemassaolo riippuu tosiasioista eikä sen ansioista, on tutkielma lakien, tosiasioiden ja ansioiden välisestä suhteesta, eikä muuten väite aiheesta yksittäisistä suhteista. Siten,perinteisimmät "luonnollisen lain" mukaiset moraaliosat - mukaan lukien usko yleiseen, objektiiviseen moraaliin, joka perustuu ihmisluontoon - eivät ole ristiriidassa oikeudellisen positivismin kanssa. Ainoat vaikuttavat positivistiset moraaliteoriat ovat näkemyksiä, että moraaliset normit ovat päteviä vain, jos niillä on lähde jumalallisissa käskyissä tai sosiaalisissa sopimuksissa. Sellaiset teistit ja relativistit soveltavat moraaliin rajoituksia, joita lailliset positivistit ajattelevat pitävän laissa.

2. Lain olemassaolo ja lähteet

Jokaisella ihmisyhteiskunnalla on jonkinlainen sosiaalinen järjestys, jollakin tapa merkitä ja rohkaista hyväksyttyä käyttäytymistä, estää hylättyä käyttäytymistä ja ratkaista riitoja. Mitä sitten erottuu oikeusjärjestelmistä koostuvilla yhteiskunnilla ja näiden lakien lailla? Ennen kuin tutkitaan joitain positivistisia vastauksia, on korostettava, että nämä eivät ole ainoita kysymisen arvoisia kysymyksiä. Lain luonteen ymmärtäminen vaatii selvityksen siitä, mikä tekee laista erottamiskykyisen, mutta se vaatii myös ymmärrystä siitä, mitä sillä on yhteistä muun sosiaalisen valvonnan kanssa. Jotkut marxilaiset ovat positivistejä lain luonteesta ja väittävät samalla, että sen erottuvilla ominaisuuksilla on vähemmän merkitystä kuin roolilla muilla hallinnan muodoilla ja helpottamisessa. (Vaikka muut marksistit ovatkin eri mieltä: katso Pashukanis). Heidän mielestään lain erityisluonne heijastaa vain vähän heidän ensisijaisia huolenaiheitaan. Mutta tuskin voi tietää siitä etukäteen; se riippuu siitä, mikä lain luonne todella on.

Benthamin ja Austinin mukaan laki on ilmiö suurista itsemääräämisistä yhteiskunnista: päättäväinen henkilö tai ryhmä, jolla on ylin ja ehdoton tosiasiallinen voima - kaikki tai useimmat toiset tottelevat niitä, mutta eivät itse tottele vastaavasti ketään muuta. Tuon yhteiskunnan lait ovat osa valtion suvereenin käskyjä: yleisiä määräyksiä, jotka koskevat toimia ja ihmisryhmiä ja joita tukee voimankäyttö tai”sanktiot”. Tämä imperativaalin teoria on positivistinen, koska se tunnistaa sellaisten oikeusjärjestelmien olemassaolon, joissa on käsky- ja kuuliaisuusmalleja, jotka voidaan varmistaa selvittämättä, onko suvereenilla moraalinen oikeus hallita vai ovatko hänen käskynsä ansiokkaita. Sillä on kaksi muuta erottamiskykyä. Teoria on monistinen: se edustaa kaikkia lakeja yhtenäisenä muodona, joka asettaa velvoitteita alaisilleen,vaikka ei itse itseään. Imperativalisti myöntää, että lopullinen lainsäädäntövalta voi olla itsensä rajoittava tai ulkoisesti rajoitettu sen suhteen, mitä yleinen mielipide suvaitsee, ja että oikeusjärjestelmät sisältävät säännöksiä, jotka eivät ole pakottavia (esimerkiksi luvat, määritelmät ja niin edelleen). Mutta he pitävät näitä osana ei-juridista materiaalia, joka on välttämätöntä jokaiselle oikeusjärjestelmälle, ja osa sitä. (Austin on tässä suhteessa hieman liberaalimpi). Teoria on myös reduktivistinen, sillä se väittää, että lain kuvaamisessa ja ilmaisemisessa käytetty normatiivinen kieli - puhuminen vallasta, oikeuksista, velvollisuuksista ja niin edelleen - voidaan kaikkia analysoida ilman loppua ei-normatiivisissa termeissä, viime kädessä liitetyinä. lausuntoja vallasta ja kuuliaisuudesta. Imperativalisti myöntää, että lopullinen lainsäädäntövalta voi olla itsensä rajoittava tai ulkoisesti rajoitettu sen suhteen, mitä yleinen mielipide suvaitsee, ja että oikeusjärjestelmät sisältävät säännöksiä, jotka eivät ole pakottavia (esimerkiksi luvat, määritelmät ja niin edelleen). Mutta he pitävät näitä osana ei-juridista materiaalia, joka on välttämätöntä jokaiselle oikeusjärjestelmälle, ja osa sitä. (Austin on tässä suhteessa hieman liberaalimpi). Teoria on myös reduktivistinen, sillä se väittää, että lain kuvaamisessa ja ilmaisemisessa käytetty normatiivinen kieli - puhuminen vallasta, oikeuksista, velvollisuuksista ja niin edelleen - voidaan kaikkia analysoida ilman loppua ei-normatiivisissa termeissä, viime kädessä liitetyinä. lausuntoja vallasta ja kuuliaisuudesta. Imperativalisti myöntää, että lopullinen lainsäädäntövalta voi olla itsensä rajoittava tai ulkoisesti rajoitettu sen suhteen, mitä yleinen mielipide suvaitsee, ja että oikeusjärjestelmät sisältävät säännöksiä, jotka eivät ole pakottavia (esimerkiksi luvat, määritelmät ja niin edelleen). Mutta he pitävät näitä osana ei-juridista materiaalia, joka on välttämätöntä jokaiselle oikeusjärjestelmälle, ja osa sitä. (Austin on tässä suhteessa hieman liberaalimpi). Teoria on myös reduktivistinen, sillä se väittää, että lain kuvaamisessa ja ilmaisemisessa käytetty normatiivinen kieli - puhuminen vallasta, oikeuksista, velvollisuuksista ja niin edelleen - voidaan kaikkia analysoida ilman loppua ei-normatiivisissa termeissä, viime kädessä liitetyinä. lausuntoja vallasta ja kuuliaisuudesta.ja että oikeusjärjestelmät sisältävät säännöksiä, jotka eivät ole pakollisia (esimerkiksi luvat, määritelmät ja niin edelleen). Mutta he pitävät näitä osana ei-juridista materiaalia, joka on välttämätöntä jokaiselle oikeusjärjestelmälle, ja osa sitä. (Austin on tässä suhteessa hieman liberaalimpi). Teoria on myös reduktivistinen, sillä se väittää, että lain kuvaamisessa ja ilmaisemisessa käytetty normatiivinen kieli - puhuminen vallasta, oikeuksista, velvollisuuksista ja niin edelleen - voidaan kaikkia analysoida ilman loppua ei-normatiivisissa termeissä, viime kädessä liitetyinä. lausuntoja vallasta ja kuuliaisuudesta.ja että oikeusjärjestelmät sisältävät säännöksiä, jotka eivät ole pakollisia (esimerkiksi luvat, määritelmät ja niin edelleen). Mutta he pitävät näitä osana ei-juridista materiaalia, joka on välttämätöntä jokaiselle oikeusjärjestelmälle, ja osa sitä. (Austin on tässä suhteessa hieman liberaalimpi). Teoria on myös reduktivistinen, sillä se väittää, että lain kuvaamisessa ja ilmaisemisessa käytetty normatiivinen kieli - puhuminen vallasta, oikeuksista, velvollisuuksista ja niin edelleen - voidaan kaikkia analysoida ilman loppua ei-normatiivisissa termeissä, viime kädessä liitetyinä. lausuntoja vallasta ja kuuliaisuudesta. Teoria on myös reduktivistinen, sillä se väittää, että lain kuvaamisessa ja ilmaisemisessa käytetty normatiivinen kieli - puhuminen vallasta, oikeuksista, velvollisuuksista ja niin edelleen - voidaan kaikkia analysoida ilman loppua ei-normatiivisissa termeissä, viime kädessä liitetyinä. lausuntoja vallasta ja kuuliaisuudesta. Teoria on myös reduktivistinen, sillä se väittää, että lain kuvaamisessa ja ilmaisemisessa käytetty normatiivinen kieli - puhuminen vallasta, oikeuksista, velvollisuuksista ja niin edelleen - voidaan kaikkia analysoida ilman loppua ei-normatiivisissa termeissä, viime kädessä liitetyinä. lausuntoja vallasta ja kuuliaisuudesta.

Imperativaaliteorioilla ei ole nyt vaikutusta oikeusfilosofiaan (mutta katso Ladenson ja Morison). Heidän näkemyksensä säilyvät ajatuksella, että oikeusteorian on viime kädessä juurtuttava johonkin poliittisen järjestelmän kuvaukseen, näkemyksen, jonka kaikkien tärkeimpien positivistien jakoivat Kelseniä lukuun ottamatta. Heidän erityinen käsitys yhteiskunnasta suvereenin komentajan alaisuudessa on kuitenkin ystävällinen (paitsi foucauldilaisten keskuudessa, jotka omituisesti pitävät tätä jäännöstä ihanteellisena tyyppinä siitä, mitä he kutsuvat “lailliseksi” voimaksi). On selvää, että monimutkaisissa yhteiskunnissa ei voi olla ketään, jolla olisi kaikki suvereniteetin ominaisuudet, sillä lopullinen auktoriteetti voidaan jakaa elinten kesken ja sitä voidaan itse rajoittaa lailla. Lisäksi, vaikka”suvereniteettia” ei käytetä sen oikeudellisessa merkityksessä, se on kuitenkin normatiivinen käsite. Lainsäätäjällä on valta antaa lakeja,eikä vain joku, jolla on suuri sosiaalinen voima, ja on kyseenalaista, että”tottelevaisuuden tottumukset” ovat ehdokasvähennys selittämään auktoriteettia. Kuuliaisuus on normatiivinen käsite. Jotta voisimme erottaa sen satunnaisesta noudattamisesta, tarvitsemme jotain ajatusta siitä, että aiheet suuntautuvat komentoihin tai ohjaavat niitä. Tämän selittäminen vie meidät kaukana valtaperusteisista käsityksistä, joiden kanssa klassinen positivismi toivoi toimivan. Imperativalistien tiliä velvoitteista koskee myös ratkaisevia vastalauseita (Hart, 1994, s. 26-78; ja Hacker). Kaikkien lakien käsitteleminen käskyinä kätkee merkittävät erot heidän sosiaalisissa tehtävissään, käytännöllisissä päättelytavoissaan ja sellaisissa perusteluissa, joihin he ovat vastuussa. Esimerkiksi lait, jotka antavat vallan naimisiin, eivät anna mitään; ne eivät velvoita ihmisiä naimisiin,tai jopa mennä naimisiin määrättyjen muodollisuuksien mukaisesti. Myöskään reduktivismi ei ole tässä yhteydessä uskottavampi: puhumme oikeudellisista velvoitteista, kun seuraamusten soveltamista ei ole todennäköistä ja kun seuraamuksia ei ole säädetty (kuten korkeimpien tuomioistuinten velvollisuudessa soveltaa lakia). Lisäksi katsomme, että lakisääteisten velvoitteiden olemassaolo on syy seuraamusten määräämiselle, ei pelkästään seurauksena siitä.

Hans Kelsen säilyttää imperativalistien monismin, mutta luopuu heidän reduktivismista. Hänen mukaansa laki on ominaista perusmuodolle ja perusnormille. Jokaisen lain muoto on ehdollisen määräyksen antaminen, joka kohdistuu tuomioistuimiin seuraamusten määräämiseksi tietyn käytöksen (”rikoksenteon”) yhteydessä. Tästä näkökulmasta laki on epäsuora ohjausjärjestelmä: se ei kerro henkilöille, mitä tehdä; se kertoo virkamiehille, mitä tehdä alaisille tietyissä olosuhteissa. Niinpä se, mitä yleensä pidämme laillisena velvollisuutena olla varastamatta, on Kelsenille vain looginen korrelaatio ensisijaisessa normissa, jossa määrätään varastamisesta määrättävä seuraamus (1945, s. 61). Imperatiivisen monismin vastalauseet koskevat myös tätä hienostuneempaa versiota: alennus ei sisällä tärkeitä tosiseikkoja, kuten varkauksien kielto. (Tuomioistuimet eivät ole välinpitämättömiätoisaalta ihmiset eivät varasta, ja toisaalta varastavat ja kärsivät seuraamuksia.) Mutta ehdollisen seuraamuksen teoria on toisaalta huonommassa muodossa kuin imperativalismi, sillä sillä ei ole periaatteellista tapaa kiinnittää sopimukseen rikkomusta. rangaistuksen velvollisuuksien mukainen ehto - se on vain yksi monista asiaankuuluvista edeltävistä ehdoista, mukaan lukien rikoksen tekijän oikeuskelpoisuus, tuomarin toimivalta, rikoksen perustuslaillisuus ja niin edelleen. Mikä näiden joukossa on laillisen velvollisuuden sisältö?sillä sillä ei ole periaatteellista tapaa vahvistaa rikkomusta seuraamuksen velvollisuudeksi määritteleväksi edellytykseksi - se on vain yksi monista asiaankuuluvista edeltävistä ehdoista, mukaan lukien rikoksentekijän oikeuskelpoisuus, tuomarin toimivalta, rikoksen perustuslaillisuus ja niin edelleen. Mikä näiden joukossa on laillisen velvollisuuden sisältö?sillä sillä ei ole periaatteellista tapaa vahvistaa rikkomusta seuraamuksen velvollisuudeksi määritteleväksi edellytykseksi - se on vain yksi monista asiaankuuluvista edeltävistä ehdoista, mukaan lukien rikoksentekijän oikeuskelpoisuus, tuomarin toimivalta, rikoksen perustuslaillisuus ja niin edelleen. Mikä näiden joukossa on laillisen velvollisuuden sisältö?

Kelsenin tärkein panos on hänen hyökkäyksessään reduktivismiin ja opiin”perusnormista”. Hän väittää, että laki on normatiivinen ja että se on ymmärrettävä sellaisenaan. Ehkä ei tee oikeutta - ei edes laillista oikeutta -, joten oikeusfilosofian on selitettävä se tosiasia, että laki on asetettu velvoitteiksi alaisille. Lisäksi laki on normatiivinen järjestelmä:”Laki ei ole, kuten toisinaan sanotaan, sääntö. Se on joukko sääntöjä, joilla on sellainen yhtenäisyys, jonka järjestelmä ymmärtää”(1945, s. 3). Imperativalistien kannalta oikeusjärjestelmän yhtenäisyys koostuu siitä, että kaikkia sen lakeja ohjaa yksi suvereeni. Kelsenille se muodostuu siitä, että ne kaikki ovat linkkejä yhdessä auktoriteettiketjussa. Esimerkiksi ohjesääntö on oikeudellisesti pätevä, koska sen on luonut yritys, joka käyttää laillisesti sille lainsäätäjän sille antamia valtuuksia,joka antaa nämä valtuudet perustuslaissa säädetyllä tavalla, joka itsessään on luotu aikaisemmassa perustuslaissa määrätyllä tavalla. Mutta entä ensimmäinen perustuslaki, historiallisesti ottaen? Kelsenin mukaan sen auktoriteetti on oletettu. Edellytys minkä tahansa oikeudellisen normin tulkitsemiseksi sitovaksi on se, että ensimmäinen perustuslaki validoidaan seuraavalla”perusnormalla”: “” alkuperäistä perustuslakia on noudatettava”. Nyt perusnormi ei voi olla oikeudellinen normi - emme voi täysin selittää lain sitovuutta viittaamalla useampaan lakiin. Se ei voi myöskään olla sosiaalinen tosiasia, sillä Kelsen väittää, että normin pätevyyden syyn on aina oltava toinen normi - minkään ei pitäisi olla. Tästä seuraa, että oikeusjärjestelmän on muodostettava normeista aina alaspäin. Se pohjautuu hypoteettiseen,transsendenttinen normi, joka on edellytys kaikkien (ja kaikkien) muiden normien ymmärrettävyydelle sitovina. Tämän perusnormin "olettaminen" ei ole sitä, että sitä hyväksytään hyväksi tai kohtuullisena - uudelleen asettaminen on vain kognitiivinen asenne - mutta se on Kelsenin mielestä välttämätön edellytys lakiin, joka ei ole reduktivistinen, käsitteelle normatiivisena järjestelmänä.

Tässä on monia vaikeuksia, varsinkin kun tosiasia, että jos olemme valmiita suvaitsemaan perusnormi ratkaisuna, ei ole selvää, miksi ajattelimme ensisijaisesti olevan ongelma. Ei voida sanoa, että perusnormi on ennakkoedellytys, joka validoi kaikki alemmat normit, eikä myöskään sitä, että alempaa normi on osa oikeusjärjestelmää vain, jos sen voimassaoloketju yhdistää perusnormiin. Tarvitsemme tien ympyrään. Lisäksi se vetää väärin oikeusjärjestelmien rajat. Kanadan vuoden 1982 perustuslaki luotiin laillisesti Yhdistyneen kuningaskunnan parlamentin lailla, ja tällä perusteella Kanadan lain ja Englannin lain tulisi olla osa yhtä oikeusjärjestelmää, joka juurtuu yhteen perusnormiin:”(Ensimmäisen) Yhdistyneen kuningaskunnan perustuslain on oltava totteli.' Mikään Englannin laki ei ole sitova Kanadassa,ja Yhdistyneellä kuningaskunnalla väitetyllä perustuslain lain kumoamisella ei olisi oikeusvaikutuksia Kanadassa.

Jos lakia ei lopulta voida perustella voimassa olevalla, lailla tai oletetulla normilla, mihin sen toimivalta perustuu? Vaikuttavin ratkaisu on nyt HLA Hart's. Hänen ratkaisunsa muistuttaa Kelsenin painotusta oikeusjärjestelmien normatiivisiin perusteisiin, mutta Hart torjuu Kelsenin transtsendentalistisen, kantilaisen näkemyksen viranomaisesta empiirisen Weberin mielenkiinnon puolesta. Hartille lain auktoriteetti on sosiaalista. Perimmäinen pätevyyskriteeri oikeusjärjestelmässä ei ole oikeusnormi eikä oletettu normi, vaan sosiaalinen sääntö, joka on olemassa vain siksi, että sitä todella harjoitetaan. Laki perustuu viime kädessä tapaan: tulli siitä, kenellä on valtuudet päättää erimielisyyksistä, mitä heidän on pidettävä päätöksen sitovina perusteina, ts. Lain lähteinä, ja miten tulleja voidaan muuttaa. Näistä kolmesta "toissijaisesta säännöstä", kuten Hart kutsuu heitä,lähdettä määrittelevä tunnustamissääntö on tärkein, sillä se määrittelee oikeusjärjestelmän lopulliset pätevyyskriteerit. Se on olemassa vain siksi, että virkamiehet harjoittavat sitä, eikä tunnustamissääntö (tai -säännöt) selitä parhaiten heidän käytäntöään, se on sääntö, johon he tosiasiallisesti vetoavat väittäessään, mitä standardeja heidän on noudatettava. Siksi Hartin tili on perinteistinen (ks. Marmor ja Coleman, 2001): perimmäiset oikeussäännöt ovat sosiaalisia normeja, vaikka ne eivät olekaan nimenomaisen sopimuksen tai edes yleissopimusten tulosta Schelling-Lewisin mielessä (ks. Green 1999). Siksi myös Hartille oikeusjärjestelmä on normeja kokonaan, mutta juurillaan on sosiaalinen normi, jolla on sellainen normatiivinen voima, joka tullilla on. Se on käyttäytymisen säännöllisyys, johon virkamiehet suhtautuvat”sisäisestä näkökulmasta:"He käyttävät sitä standardina oman ja muiden käyttäytymisen ohjaamisessa ja arvioinnissa, ja tämä käyttö näkyy heidän käyttäytymisessään ja puheessaan, mukaan lukien turvautuminen erilaisiin sosiaalisen paineen muotoihin säännön tukemiseksi ja normatiivisten termien, kuten tällaisten normien, valmis soveltaminen "velvollisuutena" ja "velvollisuutena", kun sitä vedotaan.

Hartin tilin tärkeä ominaisuus on, että tunnustamissääntö on virallinen tapa, ei standardi, jota väistämättä jakaa laajempi yhteisö. Jos imperativalistien kuva poliittisesta järjestelmästä oli pyramidaalinen voima, Hartin kuva on enemmän Weberin rationaalista byrokratiaa. Laki on yleensä tekninen yritys, jolle on ominaista työnjako. Tavallisten tutkijoiden panos lain olemassaoloon voi siis olla vain passiivista noudattamista. Siksi Hartin välttämättömät ja riittävät edellytykset oikeusjärjestelmän olemassaololle ovat seuraavat: "Niitä käyttäytymissääntöjä, jotka ovat voimassa järjestelmän perimmäisten pätevyyskriteerien mukaisesti, on yleensä noudatettava,"ja… sen tunnustamissäännöt, joissa täsmennetään laillisuuden pätevyyskriteerit, sekä muutos- ja ratkaisusäännöt on tosiasiallisesti hyväksyttävä virkamiesten virallisiksi käyttäytymisen yleisiksi julkisiksi normeiksi”(1994, s. 116). Ja tämä työnjako ei ole normatiivisesti neutraali tosiasia laista; se on poliittisesti syytetty, koska se asettaa lain mahdollisuuden etääntyä yhteiskunnan elämästä, ja vaara on Hartin varoituksena (1994, s. 117; vrt. Waldron).

Vaikka Hart esittelee tunnustamissäännön spekulatiivisen antropologian avulla siitä, miten se voisi ilmetä vastauksena tietyissä puutteissa tavanomaisessa sosiaalisessa järjestyksessä, hän ei ole sitoutunut näkemykseen, jonka mukaan laki on kulttuurinen saavutus. Päinvastoin, ajatus siitä, että oikeusjärjestys on aina hyvä asia ja että yhteiskunnat, joissa sitä ei ole, ovat puutteellisia, on tuttu osa monia antipozitivistisia näkemyksiä, alkaen Henry Mainen kritiikistä Austinia vastaan sillä perusteella, että hänen teoriaansa ei sovellettaisi tietyille intialaisille kylille. Vastalause sisältää virheen, jonka se pyrkii välttämään. Imperialistisesti oletetaan, että lain puuttuminen on aina huono asia, ja tekee sen jälkeen häikäisevän päätelmän: jos lailla on hyvä olla, niin jokaisella yhteiskunnalla on se oltava, ja lain käsitettä on mukautettava osoittamaan että se tekee. Jos ajatellaan, että laki on monia loistavia asioita, houkuttelee hyvin laaja laki-käsite, sillä tuntuisi olevan sopimatonta määrätä toisia menettämättä. Positivismi vain vapauttaa valjaat. Laki on poliittisen järjestyksen erottuva muoto, ei moraalinen saavutus, ja onko se välttämätöntä vai edes hyödyllistä, riippuu täysin sen sisällöstä ja asiayhteydestä. Yhteiskunnat, joilla ei ole lakia, voidaan sopeutua täydellisesti ympäristöönsä, puuttumatta mitään.puuttuu mitään.puuttuu mitään.

Positivistinen selitys lain olemassaolosta ja sisällöstä, kuten mikä tahansa edellä mainituista linjoista, tarjoaa teorian lain pätevyydestä yhdessä tämän termin kahdesta pääaistosta (ks. Harris, s. 107–111). Kelsen sanoo, että pätevyys on normin erityinen olemassaolomuoto. Kelpamaton avioliitto ei ole erityinen avioliitto, jolla on pätemättömyys; se ei ole lainkaan avioliitto. Tässä mielessä voimassa oleva laki on järjestelmällisesti pätevä lainkäyttöalueella - se on osa oikeusjärjestelmää. Tätä kysymystä positivistit vastaavat sosiaalisiin lähteisiin viitaten. Se eroaa ajatuksesta pätevyydestä moraalisena sopivuutena, toisin sanoen vakaana perusteena normin noudattamiselle. Positivistille tämä riippuu sen ansioista. Yksi merkki näiden aistien eroista on se, että voidaan tietää, että yhteiskunnassa on oikeusjärjestelmä,ja tietää, mitkä ovat sen lait, ilman että sinulla on aavistustakaan siitä, ovatko ne moraalisesti perusteltuja. Voidaan esimerkiksi tietää, että muinaisen Ateenan laki sisälsi ostrakismin rangaistuksen tietämättä, oliko se perusteltua, koska ei tiedä tarpeeksi sen vaikutuksista, sosiaalisesta tilanteesta ja niin edelleen.

Yksikään oikeudellinen positivisti ei väitä, että lain systemaattinen pätevyys vahvistaa sen moraalisen pätevyyden, toisin sanoen sitä, että subjektien olisi noudatettava sitä tai tuomarien olisi sovellettava sitä. Jopa Hobbes, jolle tämä näkemys toisinaan katsotaan, vaati, että laki todella pystyy pitämään rauhan, ellemme laiminlyö sitä. Bentham ja Austin utilitaristeina katsovat, että tällaiset kysymykset kääntävät aina seuraukset ja molemmat myöntävät, että tottelemattomuus on siksi joskus täysin perusteltua. Kelsen vaatii, että”oikeustieteessä ei edellytetä, että perustuslain luojan käskyjä tulisi noudattaa” (1967, s. 204). Hartin mielestä on vain ensi näkemältä velvollisuus noudattaa, perusteltua ja siten oikeudenmukaisuuden rajoittamaa - joten epävelvoille tai turhille laeille ei ole velvollisuutta (Hart 1955). Raz menee vielä pidemmälle ja väittää, etteiedes ensi näkemältä velvollisuus noudattaa lakia, ei edes oikeudenmukaisessa tilassa (Raz 1979, s. 233–49). Erityinen syytös, jonka mukaan positivistit uskovat lain noudattavan aina, on perusteeton. Hartin oma näkemys on, että ylenmääräinen lain kunnioittaminen sopii helpommin teorioihin, jotka sietävät sitä moraalisiin ihanteisiin, mikä sallii "valtavan yliarvioinnin pelkästään sen tosiasian merkityksestä, että sääntö voidaan sanoa olevan pätevä oikeusvaltio, ikään kuin tämä julistettuaan oli lopullinen moraalinen kysymys: "Pitäisikö tätä lakia noudattaa?" (Hart 1958, s. 75). Oma näkemys on, että ylenmääräinen lain kunnioittaminen sopii helpommin teorioihin, jotka sietävät sitä moraalisiin ihanteisiin, mikä sallii "valtavan yliarvioinnin pelkästään sen tosiasian merkityksestä, että sääntö voidaan sanoa olevan pätevä oikeusvaltio, ikään kuin tämä julistettuaan oli lopullinen moraalinen kysymys: "Pitäisikö tätä lakia noudattaa?" (Hart 1958, s. 75). Oma näkemys on, että ylenmääräinen lain kunnioittaminen sopii helpommin teorioihin, jotka sietävät sitä moraalisiin ihanteisiin, mikä sallii "valtavan yliarvioinnin pelkästään sen tosiasian merkityksestä, että sääntö voidaan sanoa olevan pätevä oikeusvaltio, ikään kuin tämä julistettuaan oli lopullinen moraalinen kysymys: "Pitäisikö tätä lakia noudattaa?" (Hart 1958, s. 75).

3. Moraaliset periaatteet ja lain rajat

Vaikuttavimmat laillisen positivismin kritiikat juontuvat tavalla tai toisella epäilystä siitä, että se ei anna moraalia perille. Teorian, joka vaatii lain tosiasiallisuutta, näyttää vaikuta juurikaan ymmärrystämme siitä, että lailla on tärkeitä tehtäviä ihmisen elämän sujumisessa, että oikeusvaltio on arvokkain ideaali ja että lain kieli ja käytäntö ovat voimakkaasti moralisoituja. Siksi positivismin kriitikot väittävät, että lain tärkeimpiä piirteitä ei löydy sen lähdeperusteisesta luonteesta, vaan lain kyvystä edistää yleistä etua, turvata ihmisoikeuksia tai hallita rehellisesti. (Positiivisten vastaisten teorioiden kohdalla on utelias tosiasia, että vaikka ne kaikki vaativat lain moraalista luonnetta, he pitävät poikkeuksetta sen moraalista luonnetta jotain hyvää. Ajatusta siitä, että laki voisi luonteeltaan olla moraalisesti ongelmallista, ei näytä olevan tapahtuneen heille.)

On kiistatonta, että moraaliset ja poliittiset näkökohdat vaikuttavat oikeusfilosofiaan. Kuten Finnis sanoo, syyt lain perustamiseen, ylläpitämiseen tai uudistamiseen ovat moraaliset syyt, ja siksi nämä syyt muovaavat oikeudellisia käsitteitämme (s. 204). Mutta mitkä käsitteet? Kun tunnustetaan, kuten Finnis tekee, lain olemassaolo ja sisältö voidaan tunnistaa käyttämättä moraalisia väitteitä ja että”ihmisoikeus on esine ja esine; eikä johtopäätöksiä moraalisista lähtökohdista”(s. 205) Thomistilla, jota hän yrittää elvyttää, ei ole suurelta osin merkitystä oikeudellisen positivismin totuuden kannalta. Tämä heikentää myös Lon Fullerin kritiikkiä Hartista (Fuller, 1958 ja 1969). Joidenkin hämmentyneiden ratkaisuehdotusten lisäksi Fullerillä on kaksi pääkohtaa. Ensinnäkin hän katsoo, että ei riitä, että oikeusjärjestelmä lepää tavanomaisissa sosiaalisissa säännöissä,koska laki ei voinut ohjata käyttäytymistä ilman että se olisi ainakin minimaalisesti selkeä, johdonmukainen, julkinen, tulevaisuudennäkymä ja niin edelleen - toisin sanoen osoittamatta jossain määrin niitä hyveitä, joita yhteisesti kutsutaan”oikeusvaltioksi”. Riittää, kun todetaan, että tämä on täysin sopusoinnussa sen kanssa, että laki perustuu lähteeseen. Vaikka moraaliset ominaisuudet olisivat samoja näiden lainvaltio-ominaisuuksien kanssa tai että niihin kohdistuisi päällekkäisyyksiä, ne tekevät niin sääntömalliseen luonteeseensa, ei lakilajiin. Mitä hyvänsä selkeästä, johdonmukaisesta, tulevaisuudennäkymästä ja avoimesta käytännöstä löytyy tai niistä seuraa, voidaan löytää paitsi laista, myös muista sosiaalisista käytännöistä, joihin liittyy näitä piirteitä, mukaan lukien tapa ja positiivinen moraali. Ja nämä hyveet ovat vähäisiä: selkeän, johdonmukaisen, mahdollisen,esimerkiksi julkinen ja puolueettomasti hallinnoitu rotuerottelujärjestelmä. Fullerin toinen huolenaihe on, että jos laki on tosiasia, meillä ei ole selitystä velvollisuudesta noudattaa. Hän kysyy globaalisti, kuinka "epämääräisellä nollapisteellä, nimeltään laki, voisi olla erityinen laatu luoda velvollisuus noudattaa sitä" (Fuller, 1958). Yksi mahdollisuus, jonka hän laiminlyö, on, että ei. Se, että laki väittää velvoittavan, on tietysti eri asia, ja siihen voidaan kohdistaa muita selityksiä (Green 2001). Mutta vaikka Fuller onkin oikeassa väittelemättömässä oletuksessaan,”erikoinen laatu”, jonka olemassaolosta hän epäilee, on tuttu piirre monille moraalisille käytännöille. Vertaa lupauksia: onko yhteiskunnalla lupauskäytäntö ja mitä joku on luvannut tehdä, ovat sosiaalisen tosiasian asioita. Silti lupaus luo moraalisia velvoitteita suorituksesta tai korvauksista. "Amoraalinen viitekohta" voi todellakin muodostaa yhdessä muiden lähtökohtien kanssa hyvän perusteen moraalisten päätelmien tekemiselle.

Vaikka Finnisin ja Fullerin näkemykset ovatkin yhteensopivia positivistisen opinnäytetyön kanssa, samaa ei voida sanoa Ronald Dworkinin tärkeistä teoksista (Dworkin 1978 ja 1986). Positivismin merkittävin kriitikko hylkää teorian kaikilla mahdollisilla tasoilla. Hän kiistää, että lain olemassaolosta ja sisällöstä voi olla yleistä teoriaa; hän kiistää sen, että tiettyjen oikeusjärjestelmien paikalliset teoriat pystyisivät tunnistamaan lain turvautumatta sen ansioihin, ja torjuu koko positivismin institutionaalisen painopisteen. Oikeustiede on Dworkinille teoria siitä, kuinka tapaukset olisi päätettävä, ja se alkaa, ei kertomuksella poliittisesta organisaatiosta, vaan abstraktilla ihanteella, joka sääntelee olosuhteita, joissa hallitukset voivat käyttää pakkovoimaa alaansa. Voiman saa käyttää vain, hän väittää, etukäteen vahvistettujen periaatteiden mukaisesti. Yhteiskunnalla on oikeusjärjestelmä vain silloin, ja siinä määrin kuin se kunnioittaa tätä ideaalia, ja sen laki on joukko kaikkia näkökohtia, joita tällaisen yhteiskunnan tuomioistuimilla olisi moraalisesti perusteltua soveltaa riippumatta siitä, määritetäänkö nämä näkökohdat vai ei. mistä tahansa lähteestä. Tietyn yhteiskunnan lain tunnistamiseksi meidän on osallistuttava moraalisiin ja poliittisiin perusteluihin, sillä laki on mitä tahansa vaatimuksia, jotka ovat yhdenmukaisia sen oikeuskäytäntöjen tulkinnan kanssa (soveltuvuuskynnyksen alaisena), joka osoittaa, että ne ovat parhaiten perusteltuja valossa. animoivasta ihanteesta. Näiden filosofisten näkökohtien lisäksi Dworkin vetoaa tuomion fenomenologiaan kahdesta piirteestä, koska hän näkee sen. Hän löytää asianajajien ja tuomarien välillä syvän kiistan siitä, kuinka tärkeitä asioita pitäisi päättää,ja hän havaitsee monimuotoisuuden näkökulmasta, joka heillä on merkitystä päätöksenteossa. Ristiriita osoittaa hänelle, että laki ei voi nojautua viralliseen yksimielisyyteen, ja monimuotoisuus viittaa siihen, että oikeudellisissa päätöksissä ei ole yhtä ainoaa sosiaalista sääntöä, joka validoisi kaikki moraaliset ja moraalittomat syyt.

Dworkinin rikkaat ja monimutkaiset väitteet ovat herättäneet positivistien erilaisia vastauslinjoja. Yksi vastaus kiistää fenomenologisten väitteiden merkityksen. Kiistanalaisuuksissa on kyse asteesta, ja yksimielisyyttä saavuttavaa määrää ei voida osoittaa ristiriitaisilla väitteillä korkeissa tuomioistuimissa tai missään tuomioistuimessa. Yhtä tärkeätä on vakiintuneen lain laaja kirjo, joka herättää vähän epäilyjä ja joka ohjaa sosiaalista elämää oikeussalin ulkopuolella. Mitä tulee monimuotoisuusväitteeseen, niin toistaiseksi, että se on positiivisuuden poissulkemista, tämä on sen seuraus. Positivismi tunnistaa lain, ei kaikilla pätevillä syillä päätöksille, vaan vain niiden lähdepohjaiselle alajoukolle. Se ei ole osa positivistista väitettä, että tunnustamissääntö kertoo meille kuinka päättää tapaukset tai edes kertoa meille kaikki päätöksen kannalta merkitykselliset syyt. Positivistit hyväksyvät sen, että moraaliset, poliittiset tai taloudelliset näkökohdat toimivat asianmukaisesti joissakin oikeudellisissa päätöksissä, samoin kuin kielelliset tai loogiset päätökset. Modus ponens on oikeudenkäynnissä yhtä paljon kuin ulkopuolella, mutta ei siksi, että se on annettu lainsäätäjän toimesta tai tuomarien päättämä, ja se, että ei ole sosiaalista sääntöä, joka validoi molemmat modus ponenit ja myös kuntalain, on totta, mutta merkityksetöntä. Loogisten periaatteiden (tai moraalin) auktoriteetti ei ole selitettävä oikeudellisella filosofialla; parlamentin toimilla on oltava valta; ja eron huomioon ottaminen on oikeusfilosofian keskeinen tehtävä.mutta ei siksi, että se on annettu lainsäätäjän toimesta tai tuomarien päättämä, ja se, että ei ole yhteiskunnallisia sääntöjä, jotka validoivat sekä modus ponensia että kuntalakia, on totta, mutta merkityksetöntä. Loogisten periaatteiden (tai moraalin) auktoriteetti ei ole selitettävä oikeudellisella filosofialla; parlamentin toimilla on oltava valta; ja eron huomioon ottaminen on oikeusfilosofian keskeinen tehtävä.mutta ei siksi, että se on annettu lainsäätäjän toimesta tai tuomarien päättämä, ja se, että ei ole sosiaalista sääntöä, joka validoisi molemmat modus ponenit ja myös kuntalain, on totta, mutta merkityksetöntä. Loogisten periaatteiden (tai moraalin) auktoriteetti ei ole selitettävä oikeudellisella filosofialla; parlamentin toimilla on oltava valta; ja eron huomioon ottaminen on oikeusfilosofian keskeinen tehtävä.

Muut positivistit reagoivat eri tavalla Dworkinin fenomenologisiin seikkoihin hyväksymällä niiden merkityksen, mutta muuttavat teoriaa niiden mukauttamiseksi. Niin kutsutut osallistavat positivistit (esim. Waluchow (jolle toimikausi on määrä myöntää), Coleman, Soper ja Lyons) väittävät, että ansioihin perustuvat näkökohdat voivat todellakin olla osa lakia, jos ne ovat nimenomaisesti tai epäsuorasti niin tehneet. lähdepohjaiset näkökohdat. Esimerkiksi Kanadan perustuslaissa nimenomaisesti sallitaan perusoikeuksien loukkaaminen "sellaisilla oikeussuojakeinoilla, joita tuomioistuin pitää tarkoituksenmukaisina ja oikeudenmukaisina olosuhteissa". Päättäessään, mitkä muutoksenhakukeinot saattavat olla laillisesti päteviä, tuomareita pyydetään siten nimenomaisesti ottamaan huomioon moraalinsa. Ja tuomarit voivat kehittää vakiintuneen käytännön tämän tekemiseksi, riippumatta siitä, vaaditaanko mitään säädöksiä vai ei;siitä voi tulla tavanomainen käytäntö tietyntyyppisissä tapauksissa. Viittaus moraalisiin periaatteisiin voi olla implisiittistä myös tuomarin laatiman lain verkossa, esimerkiksi common law -periaatteessa, jonka mukaan kukaan ei saa hyötyä omasta rikkomuksestaan. Tällaiset moraaliset näkökohdat, inklusiivit väittävät, ovat osa lakia, koska lähteet tekevät siitä niin, ja siten Dworkin on oikeassa, että lain olemassaolo ja sisältö kääntyvät sen ansioiden perusteella, ja väärin vain hänen selittäessään tätä tosiasiaa. Oikeudellinen pätevyys riippuu moraalista, ei joidenkin ideoiden tulkitsevien seurausten takia siitä, miten hallitus voi käyttää voimaa, vaan siksi, että tämä on yksi niistä asioista, jotka voidaan tavallisesti tunnustaa laillisen pätevyyden lopulliseksi tekijäksi. Juuri lähteet tekevät ansioista merkityksellisiä.esimerkiksi common law -periaatteessa, jonka mukaan kukaan ei saa hyötyä omasta rikkomuksestaan. Tällaiset moraaliset näkökohdat, inklusiivit väittävät, ovat osa lakia, koska lähteet tekevät siitä niin, ja siten Dworkin on oikeassa, että lain olemassaolo ja sisältö kääntyvät sen ansioiden perusteella, ja väärin vain hänen selittäessään tätä tosiasiaa. Oikeudellinen pätevyys riippuu moraalista, ei joidenkin ideoiden tulkitsevien seurausten takia siitä, miten hallitus voi käyttää voimaa, vaan siksi, että tämä on yksi niistä asioista, jotka voidaan tavallisesti tunnustaa laillisen pätevyyden lopulliseksi tekijäksi. Juuri lähteet tekevät ansioista merkityksellisiä.esimerkiksi common law -periaatteessa, jonka mukaan kukaan ei saa hyötyä omasta rikkomuksestaan. Tällaiset moraaliset näkökohdat, inklusiivit väittävät, ovat osa lakia, koska lähteet tekevät siitä niin, ja siten Dworkin on oikeassa, että lain olemassaolo ja sisältö kääntyvät sen ansioiden perusteella, ja väärin vain hänen selittäessään tätä tosiasiaa. Oikeudellinen pätevyys riippuu moraalista, ei joidenkin ideoiden tulkitsevien seurausten takia siitä, miten hallitus voi käyttää voimaa, vaan siksi, että tämä on yksi niistä asioista, jotka voidaan tavallisesti tunnustaa laillisen pätevyyden lopulliseksi tekijäksi. Juuri lähteet tekevät ansioista merkityksellisiä.ja siten Dworkin on oikeassa, että lain olemassaolo ja sisältö kääntyvät sen ansioiden perusteella, ja väärin vain hänen selityksessään tästä tosiasiasta. Oikeudellinen pätevyys riippuu moraalista, ei joidenkin ideoiden tulkitsevien seurausten takia siitä, miten hallitus voi käyttää voimaa, vaan siksi, että tämä on yksi niistä asioista, jotka voidaan tavallisesti tunnustaa laillisen pätevyyden lopulliseksi tekijäksi. Juuri lähteet tekevät ansioista merkityksellisiä.ja siten Dworkin on oikeassa, että lain olemassaolo ja sisältö kääntyvät sen ansioiden perusteella, ja väärin vain hänen selityksessään tästä tosiasiasta. Oikeudellinen pätevyys riippuu moraalista, ei joidenkin ideoiden tulkitsevien seurausten takia siitä, kuinka hallitus voi käyttää voimaa, vaan siksi, että tämä on yksi niistä asioista, jotka voidaan tavallisesti tunnustaa laillisen pätevyyden lopulliseksi tekijäksi. Juuri lähteet tekevät ansioista merkityksellisiä.

Tämän vastauksen ymmärtämiseksi ja arvioimiseksi tarvitaan joitain alustavia selvityksiä. Ensinnäkin ei ole uskottavaa päätellä, että perusteilla on merkitystä tuomioistuimen päätöksen tekemiselle vain, kun lähteet tekevät niin. Olisi outoa ajatella, että oikeudenmukaisuus on syy päätökseen vain siksi, että jokin lähde ohjaa virkamiestä päättämään oikeudenmukaisesti. Se on luonteeltaan oikeudenmukaista, että siihen kohdistuu asianmukaisesti tiettyjä kiistoja. Erityisen tärkeissä oikeudellisissa päätöksissä moraaliset ja poliittiset näkökohdat ovat heidän omaa valtaansa; he eivät tarvitse lähteitä heidät liikkeelle. Päinvastoin, odotamme näkevän lähdelain, päätöksen tai yleissopimuksen, kun tuomareita ei pakoteta vetoamaan suoraan asiaan. Toiseksi se, että oikeudellisissa päätöksissä on moraalinen kieli, ei osoita moraalisten kokeiden olemassaoloa laissa,lähteille on erilaisia malleja. Se, mikä kuulostaa moraaliselta päättelyltä tuomioistuimissa, on joskus todella lähdeperusteinen. Esimerkiksi kun Kanadan korkein oikeus toteaa, että julkaisu on rikosoikeudellisesti "säädytöntä" vain, jos se on haitallinen, se ei sovella JS Millin vahinkoperiaatetta, sillä se, mitä tuo tuomioistuin tarkoittaa "haitallisena", on, että yhteisö pitää sitä alentava tai sietämätön. Ne ovat lähdepohjaisia, eivät moraalisia. Tämä on vain yksi monista vetoomuksista positiiviseen moraaliin, ts. Moraalin tapoihin, joita tietyssä yhteiskunnassa tosiasiallisesti harjoitetaan, ja kukaan ei kiistä sitä, että positiivinen moraali voi olla lain lähde. Lisäksi on tärkeää muistaa, että laki on dynaamista ja että jopa moraalia koskevasta päätöksestä tulee lain lähde, ensisijaisesti osapuolille ja mahdollisesti myös muille. Ajan myötä,ennakkotapauksen opilla, jos sellainen on olemassa, tai tulkitsevan yleissopimuksen asteittaisen syntymisen kautta, jos sitä ei ole, tämä antaa tosiasiallisen edun normatiivisille termeille. Siksi, jos tuomioistuin päättää, että rahavahingot eivät ole joissain tapauksissa "oikeudenmukaista oikeussuojakeinoa", tämä tosiasia liittyy toisten kanssa vahvistettaessa, mitä "oikeudenmukaisuus" tarkoittaa näihin tarkoituksiin. Tämä prosessi saattaa lopulta irrottaa oikeudelliset käsitteet moraalianalogistaan (näin ollen laillinen”murha” ei välttämättä edellytä tappamista, oikeudellinen “syy” eikä moraalinen syyllisyys,”oikeudenmukainen” oikaisukeino voi olla ilmeisen kohtuuton jne.)Jos tuomioistuin päättää, että rahavahingot eivät ole joissain tapauksissa "oikeudenmukaista oikeussuojakeinoa", tämä tosiasia liittyy toisten kanssa vahvistettaessa, mitä "oikeudenmukaisuus" tarkoittaa näihin tarkoituksiin. Tämä prosessi saattaa lopulta irrottaa oikeudelliset käsitteet moraalianalogistaan (näin ollen laillinen”murha” ei välttämättä edellytä tappamista, oikeudellinen “syy” eikä moraalinen syyllisyys,”oikeudenmukainen” oikaisukeino voi olla ilmeisen kohtuuton jne.)Jos tuomioistuin päättää, että rahavahingot eivät ole joissain tapauksissa "oikeudenmukaista oikeussuojakeinoa", tämä tosiasia liittyy toisten kanssa vahvistettaessa, mitä "oikeudenmukaisuus" tarkoittaa näihin tarkoituksiin. Tämä prosessi saattaa lopulta irrottaa oikeudelliset käsitteet moraalianalogistaan (näin ollen laillinen”murha” ei välttämättä edellytä tappamista, oikeudellinen “syy” eikä moraalinen syyllisyys,”oikeudenmukainen” oikaisukeino voi olla ilmeisen kohtuuton jne.)

Nämä komplikaatiot huomioon ottaen on kuitenkin kiistatonta, että tuomioissa on paljon moraalisia päättelyjä. Tuomioistuimia kehotetaan usein päättämään, mikä olisi järkevää, oikeudenmukaista, oikeudenmukaista, julmaa jne. Lain tai yleisen lain nimenomaisella tai epäsuoralla vaatimuksella tai koska tämä on ainoa oikea tai ymmärrettävä tapa päättää. Hart näkee tämän tapahtuvan ennen kaikkea vaikeissa tapauksissa, joissa tuomareilla on lakien määräämättömyyden tai niiden välisten ristiriitojen takia harkintavalta antaa uusi laki.”Harkintavalta” voi tässä kuitenkin olla harhaanjohtava termi. Ensinnäkin harkinnanvaraiset tuomiot eivät ole mielivaltaisia: niitä ohjaavat ansioihin perustuvat näkökohdat,ja niitä voidaan myös ohjata lailla, vaikka se ei olekaan täysin määrittänyt niitä - tuomarilla voi olla valtuudet tehdä tiettyjä päätöksiä ja silti laillisella velvollisuudella tehdä niitä tietyllä tavalla, esimerkiksi voimassa olevan lain hengen mukaisesti tai tietyillä moraalisilla periaatteilla (Raz 1994, s. 238-53). Toiseksi Hartin huomioon ottaen voidaan virheellisesti päätellä, että tapauksia on pohjimmiltaan kahta tyyppiä, helppo tapaus ja vaikea tapaus, joille on ominaista jokaiselle sopiva päättely. Huomattavampi tapa sanoa olisi sanoa, että on olemassa kahdenlaisia syitä, jotka toimivat kaikissa tapauksissa: lähteeseen perustuvat syyt ja muut kuin lähteeseen perustuvat syyt. Lain soveltaminen ja lain luominen ovat jatkuvia toimia, koska kuten Kelsen perustellusti väitti, jokainen oikeudellinen päätös on osittain lain mukainen ja osittain aliarvioitu:”Korkeampi normi ei voi sitoa joka suuntaan lakia, jolla sitä sovelletaan. Aina on oltava enemmän tai vähemmän harkintavaltaa, jotta alempaan nähden korkeammalla normalla voi olla vain kehyksen luonne, joka täytetään tällä säädöksellä”(1967, s. 349). Tämä on yleinen totuus normeista. On olemassa äärettömän monta tapaa noudattaa käskyä sulkea ovi (nopeasti tai hitaasti, oikealla tai vasemmalla kädellä jne.). Täten jopa "helppo tapaus" sisältää harkinnanvaraisia elementtejä. Joskus tällaisella jäljellä olevalla harkinnalla ei ole merkitystä; joskus se on keskeinen; ja siirtyminen marginaalista suurempiin voi tapahtua hetkessä muutosten seurauksena sosiaalisissa tai teknologisissa olosuhteissa. Se on yksi syy hylätä tiukka vallanjako-oppi - Austin kutsui sitä”lapselliseksi fiktioksi” - jonka mukaan tuomarit soveltavat vain, eivätkä koskaan tee lakia, ja sen kanssa mitä tahansa kirjallista tulkintaa Dworkinin ihanteellisesta painostamisesta. voidaan ottaa käyttöön vain etukäteen vahvistettujen periaatteiden mukaisesti.

On kuitenkin todettava, että Hart ei itse näe jatkuvasti moraalia koskevia laillisia viittauksia harkintavallan merkitsemiseksi. The Concept of Law -lehden ensimmäisen numeron ohimennen huomautuksessa hän kirjoittaa:”Joissakin oikeusjärjestelmissä, kuten Yhdysvalloissa, laillisen pätevyyden perimmäiset kriteerit sisältävät nimenomaisesti oikeudenmukaisuusperiaatteet tai aineelliset moraaliset arvot…” (1994, s. 204). Tämä ajatus istuu levottomasti muiden hänen teoriansa kannalta tärkeiden opien kanssa. Hart sanoo myös, että kun tuomarit käyttävät moraalisia arviointeja oikeussääntöjen rintamerkissä olettaen, että heidän tuloksensa olivat jo osa voimassa olevaa lakia, on "tosiasiassa, kutsu on tarkistaa käsitystämme siitä, mikä oikeussääntö on …" (1958, p. 72). Oikeussäännön käsite, toisin sanoen, ei sisällä kaikkia oikein perusteltuja yksityiskohtia tai päätelmiä siitä. Myöhemmin kuitenkinHart näkee huomautuksensa Yhdysvaltojen perustuslaista ennakoivana osallistavaa positivismia (”pehmeää positivismia”, kuten hän kutsuu sitä). Hartin syyt tähän muutokseen ovat epäselviä (Green 1996). Hän jäi selväksi siitä, kuinka meidän pitäisi ymmärtää esimerkiksi lakisääteinen tulkinta esimerkiksi silloin, kun lainsäätäjä on määrännyt, että hakijalla on oltava "kohtuullinen aika" tai että sääntelijä voi sallia vain "oikeudenmukaisen hinnan": nämä antavat rajoitetun harkintavallan päättää tapaukset niiden perusteella. Miksi sitten Hart - ja vieläkin vaativammin Waluchow ja Coleman - tulevat pitämään perustuslaillisia tuomioita eri tavalla? Onko mitään syytä ajatella, että perustuslaki, joka sallii vain "oikeudenmukaisen oikaisukeinon", vaatii erilaista analyysiä kuin laki, joka sallii vain "oikeudenmukaisen koron"?perustuslaki ennakoivana osallistavaa positivismia (”pehmeä positivismi”, kuten hän kutsuu sitä). Hartin syyt tähän muutokseen ovat epäselviä (Green 1996). Hän jäi selväksi siitä, kuinka meidän pitäisi ymmärtää esimerkiksi lakisääteinen tulkinta esimerkiksi silloin, kun lainsäätäjä on määrännyt, että hakijalla on oltava”kohtuullinen aika” tai että sääntelijä voi sallia vain”oikeudenmukaisen hinnan”: nämä antavat rajoitetun harkintavallan päättää tapaukset niiden perusteella. Miksi sitten Hart - ja vieläkin vaativammin Waluchow ja Coleman - tulevat pitämään perustuslaillisia tuomioita eri tavalla? Onko mitään syytä ajatella, että perustuslaki, joka sallii vain "oikeudenmukaisen oikaisukeinon", vaatii erilaista analyysiä kuin laki, joka sallii vain "oikeudenmukaisen koron"?perustuslaki ennakoivana osallistavaa positivismia (”pehmeä positivismi”, kuten hän kutsuu sitä). Hartin syyt tähän muutokseen ovat epäselviä (Green 1996). Hän jäi selväksi siitä, kuinka meidän pitäisi ymmärtää esimerkiksi lakisääteinen tulkinta esimerkiksi silloin, kun lainsäätäjä on määrännyt, että hakijalla on oltava "kohtuullinen aika" tai että sääntelijä voi sallia vain "oikeudenmukaisen hinnan": nämä antavat rajoitetun harkintavallan päättää tapaukset niiden perusteella. Miksi sitten Hart - ja vieläkin vaativammin Waluchow ja Coleman - tulevat pitämään perustuslaillisia tuomioita eri tavalla? Onko mitään syytä ajatella, että perustuslaki, joka sallii vain "oikeudenmukaisen oikaisukeinon", vaatii erilaista analyysiä kuin laki, joka sallii vain "oikeudenmukaisen koron"?Hän jäi selväksi siitä, kuinka meidän pitäisi ymmärtää esimerkiksi lakisääteinen tulkinta esimerkiksi silloin, kun lainsäätäjä on määrännyt, että hakijalla on oltava "kohtuullinen aika" tai että sääntelijä voi sallia vain "oikeudenmukaisen hinnan": nämä antavat rajoitetun harkintavallan päättää tapaukset niiden perusteella. Miksi sitten Hart - ja vieläkin vaativammin Waluchow ja Coleman - tulevat pitämään perustuslaillisia tuomioita eri tavalla? Onko mitään syytä ajatella, että perustuslaki, joka sallii vain "oikeudenmukaisen oikaisukeinon", vaatii erilaista analyysiä kuin laki, joka sallii vain "oikeudenmukaisen koron"?Hän jäi selväksi siitä, kuinka meidän pitäisi ymmärtää esimerkiksi lakisääteinen tulkinta esimerkiksi silloin, kun lainsäätäjä on määrännyt, että hakijalla on oltava "kohtuullinen aika" tai että sääntelijä voi sallia vain "oikeudenmukaisen hinnan": nämä antavat rajoitetun harkintavallan päättää tapaukset niiden perusteella. Miksi sitten Hart - ja vieläkin vaativammin Waluchow ja Coleman - tulevat pitämään perustuslaillisia tuomioita eri tavalla? Onko mitään syytä ajatella, että perustuslaki, joka sallii vain "oikeudenmukaisen oikaisukeinon", vaatii erilaista analyysiä kuin laki, joka sallii vain "oikeudenmukaisen koron"?"Ne antavat rajoitetun harkintavallan päättää tapauksista niiden ansioiden perusteella. Miksi sitten Hart - ja vieläkin vaativammin Waluchow ja Coleman - tulevat pitämään perustuslaillisia tuomioita eri tavalla? Onko mitään syytä ajatella, että perustuslaki, joka sallii vain "oikeudenmukaisen oikaisukeinon", vaatii erilaista analyysiä kuin laki, joka sallii vain "oikeudenmukaisen koron"?"Ne antavat rajoitetun harkintavallan päättää tapauksista niiden ansioiden perusteella. Miksi sitten Hart - ja vieläkin vaativammin Waluchow ja Coleman - tulevat pitämään perustuslaillisia tuomioita eri tavalla? Onko mitään syytä ajatella, että perustuslaki, joka sallii vain "oikeudenmukaisen oikaisukeinon", vaatii erilaista analyysiä kuin laki, joka sallii vain "oikeudenmukaisen koron"?

Seuraava arvaus voi vaarantaa. Jotkut näistä filosofista uskovat, että perustuslakioikeus ilmaisee laillisen pätevyyden perimmäiset kriteerit: koska epäoikeudenmukaiset oikeussuojakeinot ovat perustuslaillisesti pätemättömiä ja mitättömiä ab initio, oikeudellisesti sanottuna niitä ei ole koskaan olemassa (Waluchow). Näin ollen moraali määrää joskus lain olemassaolon tai sisällön. Jos tämä on taustalla oleva intuitio, se on harhaanjohtava, sillä tunnustamista koskevaa sääntöä ei löydy perustuslakeista. Tunnustamissääntö on juridinen pätevyyden perimmäinen kriteeri (tai perusteiden joukko). Jos ihminen tietää, mikä on maan perustuslaki, se tuntee osan sen lainsäädännöstä; mutta voidaan tietää, mikä tunnustamissääntö on tietämättä mitään sen lakeja. Saatat tietää, että Bundestagin säädökset ovat lain lähde Saksassa, mutta et pysty nimeämään tai tulkitsemaan yhtä niistä. Ja perustuslakiin itsessään sovelletaan systeemisen pätevyyden perimmäisiä perusteita. Se, onko laki, päätös tai yleissopimus osa maan perustuslakia, voidaan määrittää vain soveltamalla tunnustamissääntöä. Säännöt 14thEsimerkiksi Yhdysvaltain perustuslain muutos ei ole Yhdysvaltojen tunnustamissääntö, sillä järjestelmään sisältyy vastaus kysymykseen, miksi kyseinen muutos on voimassa oleva laki. Yhdysvaltojen perustuslaki, kuten kaikkien muiden maiden perustuslaki, on laki vain siksi, että se luotiin lain mukaisilla tavoilla (muutoksen tai tuomioistuimen päätöksen avulla) tai tavoilla, jotka hyväksyttiin lain luomiseksi (perustuslaillisella sopimuksella ja tavalla). Perustuslaillisissa tapauksissa ei siis esiinny filosofista kysymystä, jota ei jo esiinny tavanomaisessa lakisääteisessä tulkinnassa, jossa osallistavat positivistit näyttävät olevan tyytyväisiä oikeudellisen harkintavallan teoriaan. Heillä on tietysti mahdollisuus omaksua yhtenäinen näkemys ja käsitellä kaikkia nimenomaisia tai implisiittisiä moraalin laillisia viittauksia - tapauksissa, perussäännöissä, perustuslakeissa ja tapoissa - lain olemassaolon moraalitesteinä.(Vaikka tässä vaiheessa on epäselvää, kuinka heidän näkemyksensä eroavat Dworkinin näkemyksistä.) Joten meidän on pohdittava laajempaa kysymystä: miksi ei pidä lakina kaikkea lakia, johon viitataan?

Yksinoikeudelliset positivistit tarjoavat kolme pääasiallista perustetta pysähtymiseen sosiaalisissa lähteissä. Ensimmäinen ja tärkein asia on, että se kaappaa ja systemaatoi erottelut, joita teemme säännöllisesti, ja että meillä on hyvä syy jatkaa tekemistä. Me määrittelemme syyllisyyden ja vastuun eri tavalla, kun ajattelemme, että lähteet pakottivat huonon päätöksen, kuin teemme, kun ajattelemme, että se johtui tuomarin moraalisen tai poliittisen tuomion käytöstä. Kun harkitsemme, ketkä olisi nimitettävä oikeuslaitokseen, emme ole kiinnostuneita pelkästään heidän laillisuudestaan juristeina, vaan myös heidän moraalistaan ja politiikastaan - ja otamme erilaisia asioita todisteina näistä piirteistä. Nämä ovat syvästi juurtuneita eroja, eikä niistä ole syytä luopua.

Toinen syy lopettaa lähteillä on, että tämä on todistettavasti yhdenmukainen lain roolin keskeisten piirteiden kanssa käytännön perusteluissa. Tärkein argumentti tähän johtopäätökseen johtuu Razista (1994, s. 210-37). Katso asiaan liittyvä väite Shapiro. Kritiikkiä varten katso Perry, Waluchow, Coleman 2001 ja Himma.) Vaikka lailla ei välttämättä ole laillista auktoriteettia, se vaatii sitä, ja se voi ymmärrettävästi tehdä sen vain, jos kyseessä on sellainen asia, jolla voi olla laillinen auktoriteetti. Siksi se voi epäonnistua vain tietyin tavoin, esimerkiksi olemalla epäoikeudenmukainen, turha tai tehoton. Mutta laki ei voi epäonnistua ehdokasviranomaisena, sillä poliittiset käytännöt muodostavat sen tässä tehtävässä. Razin mukaan käytännölliset viranomaiset toimivat välittäjinä aiheiden ja lopullisten syiden välillä, joiden vuoksi heidän tulisi toimia. Viranomaiset'direktiivien tulisi perustua tällaisiin syihin, ja ne ovat perusteltuja vain silloin, kun direktiivien noudattaminen tekee todennäköisemmäksi, että ihmiset noudattavat niihin liittyviä taustalla olevia syitä. Mutta he voivat tehdä sen vain, jos on mahdollista tietää, mitä direktiiveissä vaaditaan riippumattomasti valittamisesta niihin taustalla oleviin syihin. Mieti esimerkkiä. Oletetaan, että olemme sopineet riidan ratkaisemisesta yksimielisesti, mutta paljon keskustelujen jälkeen olemme erimielisiä siitä, onko jokin kohta todellakin konsensusnäkemyksen osa. Se ei tee mitään sanomalla, että meidän olisi hyväksyttävä se, jos se todella kuuluu asianmukaisesti yksimielisyyteen. Toisaalta voimme sopia hyväksymään sen, jos se hyväksytään enemmistöäänestyksellä, koska voimme päättää äänestyksen tuloksista vetoamalla ideoihimme siitä, minkä konsensuksen pitäisi olla. Sosiaaliset lähteet voivat pelata tätä välittäjän roolia henkilöiden ja perimmäisten syiden välillä, ja koska lain luonne määräytyy osittain sen roolista käytännön ohjauksessa, on olemassa teoreettinen syy pysähtyä lähdepohjaisiin näkökohtiin.

Kolmas argumentti haastaa osallistavan positivismin taustalla olevan idean, jota voimme kutsua Midas-periaatteeksi.”Aivan kuten kaikki kuningas Midasin kosketama muuttui kultaksi, kaikesta, johon laki viittaa, tulee laki…” (Kelsen 1967, s. 161). Kelsenin mielestä tästä periaatteesta seuraa, että”Oikeusjärjestykseen on mahdollista … velvoittamalla lainvalvontaelimet kunnioittamaan tai soveltamaan tiettyjä moraalin normeja tai poliittisia periaatteita tai asiantuntijoiden mielipiteitä muuttamaan nämä normit, periaatteet tai mielipiteet lain normeista ja siten lain lähteiksi”(Kelsen 1945, s. 132). (Vaikka hän piti tätä muutosta eräänlaisena hiljaisena säädöksenä.) Jos järkevä, Midas-periaate pätee yleisesti eikä vain moraalin suhteen, kuten Kelsen selventää. Oletetaan sitten, että tuloverolaki rankaisee viivästyneitä tilejä 8% vuodessa. Tarvittaessa virkamies voi määrittää laillisen velvoitteen sisällön vain laskemalla korkoa. Onko tämä matematiikan osa lakia? Päinvastainen osoitus on, että siihen ei sovelleta oikeusjärjestelmän muutossääntöjä - tuomioistuimet tai lainsäätäjät eivät voi kumota tai muuttaa kommutatiivisuuslakia. Sama pätee muihin sosiaalisiin normeihin, mukaan lukien ulkomaisten oikeusjärjestelmien normit. Lainvalintasääntö voi määrätä kanadalaisen tuomarin soveltamaan Meksikon lakia Kanadassa. Ristiriitosääntö on selvästi osa Kanadan oikeusjärjestelmää. Mutta Meksikon laki ei ole sääntö, sillä vaikka Kanadan virkamiehet voivat päättää soveltaako sitä, he eivät voi muuttaa sitä tai kumota sitä, ja paras selitys sen olemassaololle ja sisällölle ei viittaa Kanadan yhteiskuntaan tai sen poliittiseen järjestelmään. Samalla tavoin,moraalistandardit, logiikka, matematiikka, tilastollisen päättelyn periaatteet tai englannin kielioppi, vaikka niitä kaikkia sovelletaan asianmukaisesti tapauksissa, eivät itsessään ole laki, koska oikeuselimillä on sovellettava, mutta ei luova valta heihin. Inklusiivinen opinnäytetyö on todella ryhtynyt kohti tärkeää, mutta erilaista totuutta. Laki on avoin normatiivinen järjestelmä (Raz 1975, s. 152–54): se hyväksyy ja valvoo monia muita normeja, mukaan lukien moraaliset normit ja sosiaalisten ryhmien säännöt. Midas-periaatteen omaksumiselle ei ole oikeutta selittää, miten tai miksi se tehdään.mutta erilainen, totuus. Laki on avoin normatiivinen järjestelmä (Raz 1975, s. 152–54): se hyväksyy ja valvoo monia muita normeja, mukaan lukien moraaliset normit ja sosiaalisten ryhmien säännöt. Midas-periaatteen omaksumiselle ei ole oikeutta selittää, miten tai miksi se tehdään.mutta erilainen, totuus. Laki on avoin normatiivinen järjestelmä (Raz 1975, s. 152–54): se hyväksyy ja valvoo monia muita normeja, mukaan lukien moraaliset normit ja sosiaalisten ryhmien säännöt. Midas-periaatteen omaksumiselle ei ole oikeutta selittää, miten tai miksi se tehdään.

4. Laki ja sen ansiat

Se voi selventää juridisen positivismin filosofisia panoksia vertaamalla sitä lukuisiin muihin teesiin, joiden kanssa se on joskus tunnistettu väärin, eikä vain vastustajiensa kanssa. (Katso myös Hart, 1958, Fuesser ja Schauer.)

4.1 Fallibility Thesis

Laki ei välttämättä täytä edellytyksiä, joilla se on asianmukaisesti arvioitu (Lyons 1984, s. 63, Hart 1994, s. 185–6). Lain pitäisi olla oikeudenmukaista, mutta se ei välttämättä ole; sen pitäisi edistää yleistä etua, mutta toisinaan se ei; sen pitäisi suojata moraalisia oikeuksia, mutta se saattaa epäonnistua surkeasti. Tätä voidaan kutsua moraaliseksi epätodennäköiseksi opinnäyteeksi. Opinnäytetyö on oikein, mutta se ei ole positivismin yksinoikeus. Aquinas hyväksyy sen, Fuller hyväksyy sen, Finnis hyväksyy sen ja Dworkin hyväksyy sen. Vain raa'at ideoiden väärinkäsitykset, kuten Aquinasin väite, jonka mukaan "epäoikeudenmukainen laki ei näytä ollenkaan ole lakia", saattavat ehdottaa päinvastaista. Lakilla voi olla pohjimmiltaan moraali luonne ja silti moraalisesti puutteellinen. Vaikka jokainen laki tekisi aina yhden tyyppistä oikeudenmukaisuutta (muodollinen oikeudenmukaisuus; lain mukainen oikeudenmukaisuus), tämä ei tarkoita, että se tekee kaikenlaista oikeudenmukaisuutta. Vaikka jokaisella lailla on fumus boni juris -vaatimus sovellettavasta tai noudatettavasta, siitä ei seuraa, että sillä olisi tällainen vaatimus kaikkia tarkasteltuja asioita. Ero näiden osittaisten ja ratkaisevien tuomioiden välillä on kaikki luonnollinen lakiteoria, jonka on vastattava erehtymistutkimukseen. Toisinaan sanotaan, että positivismi antaa turvallisemman käsityksen lain erehtyvyydestä, sillä kun näemme, että kyseessä on sosiaalinen rakenne, tulemme todennäköisemmin antamaan sille sopimattoman vilpillisyyden ja olemme paremmin valmiita osallistumaan selkeään moraaliseen arviointiin laki. Tämä vaatimus on vedonnut useisiin positivisteihin, mukaan lukien Bentham ja Hart. Mutta vaikka tämä voi johtua positivismin totuudesta, se ei voi antaa perustelua sille. Jos lailla on olennaisesti moraalinen luonne, hämärtää, ei selventää, kuvailla sitä lähdepohjaisena hallintorakenteena.

4.2 Erotettavuustutkimus

Yhdessä vaiheessa Hart määrittelee oikeudellisen positivismin "yksinkertaisella väitteellä, jonka mukaan ei ole mielestä välttämätöntä totuutta, että lait toistavat tai täyttävät tietyt moraalin vaatimukset, vaikka tosiasiassa ne ovatkin usein tehneet niin" (1994, s. 185-86). Monet muut filosofit, joita myös Hartin kuuluisan esseen otsikko”Positivismi sekä lain ja moraalin erottaminen” (1958) rohkaisevat teoriaa kieltämään lain ja moraalin olevan välttämätön yhteys - heidän on oltava jossain mielessä”erotettavissa”, vaikka et itse asiassa erillisinä (Coleman, 1982). Erotettavuusopinnäyte tulkitaan yleensä siten, että se hyväksyy kaiken moraalisuuden ja lain välisen ehdollisen yhteyden edellyttäen, että vain on mahdollista, että yhteys saattaa epäonnistua. Siksi erotettavuustutkimus on yhdenmukainen kaikkien seuraavien kanssa: (i) moraaliset periaatteet ovat osa lakia;(ii) laki on yleensä tai jopa aina tosiasiassa arvokas; (iii) paras selitys yhteiskunnan lakien sisällölle sisältää viittauksen yhteiskunnan nykyisiin moraalisiin ihanteisiin; ja (iv) oikeusjärjestelmä ei voi säilyä, ellei sen näytä olevan ja siten tietyssä suhteessa oikeasti oikein. Kaikki neljä vaatimusta lasketaan erotettavuustutkimuksella vain ehdollisiksi yhteyksiksi; heillä ei ole kaikkia mahdollisia oikeusjärjestelmiä - heillä ei todennäköisesti ole edes kaikkia historiallisia oikeusjärjestelmiä. Pelkkinä ehdollisina totuuksina kuvitellaan, että ne eivät vaikuta itse lain käsitteeseen. (Tämä on puutteellinen käsitys muodostumisesta, mutta saatamme sivuuttaa sen näihin tarkoituksiin.) Jos ajattelemme positivististä opinnäytetystä tällä tavalla, saatamme tulkita eroa yksinoikeuden ja osallistavan positiivisuuden välillä modaalioperaattorin laajuuden kannalta:

(EP) On ehdottomasti, että lain ja moraalin välillä ei ole yhteyttä.

(IP) Ei välttämättä ole, että lain ja moraalin välillä on yhteys.

Todellisuudessa oikeudellista positivismia ei kuitenkaan pidä tunnistaa kumpikaan opinnäytetyö ja jokainen niistä on väärä. Lain ja moraalin välillä on monia välttämättömiä "yhteyksiä", triviaalia ja ei-triviaalia. Kuten John Gardner toteaa, oikeudellisella positivismilla on vain yksi näistä, se torjuu kaiken lain olemassaolon riippuvuuden sen ansioista (Gardner 2001). Ja tämän riippuvuussuhteen suhteen lailliset positivistit ovat kiinnostuneita paljon muutakin kuin lain ja moraalin välisestä suhteesta, sillä ainoassa mielessä, jossa he vaativat lain ja moraalin erottamista, heidän on myös vaadittava - ja samoista syistä - lain ja talouden erottamisessa.

Tämän riippuvuussuhteen sulkeminen pois on kuitenkin monien muiden mielenkiintoisten mahdollisuuksien vahingoittaminen. Esimerkiksi on mahdollista, että moraalinen arvo johtuu lain pelkästä olemassaolosta (Raz 1990, 165-70). Jos Hobbes on oikeassa, mikä tahansa järjestys on parempi kuin kaaos ja tietyissä olosuhteissa järjestys voidaan saavuttaa vain positiivisella lailla. Tai ehkä hegeliläisellä tavalla jokainen olemassa oleva oikeusjärjestelmä ilmaisee tarkoituksellista hallintaa maailmassa, jota muuten sattuma hallitsee; laki on yhteisön henki tulla itsetietoisuuteen. Huomaa, että nämä väitteet ovat sopusoinnussa virheellisyysprosessin kanssa, sillä ne eivät kiistä, että nämä oletettavasti hyvät asiat saattavat myös tuoda pahoja, kuten liian suuri määräys tai valtatahto. Ehkä tällaisia johdannaisia yhteyksiä lain ja moraalin välillä pidetään tarpeettomina sillä perusteella, että ne osoittavat enemmän ihmisluonnosta kuin lain luonteesta. Samaa ei voida sanoa seuraavista lain ja moraalin välisistä välttämättömistä yhteyksistä, joista jokainen menee suoraan oikeuskäsityksemme ytimeen:

(1) Laki käsittelee välttämättä moraalisia kysymyksiä.

Kelsen kirjoittaa: "Kuten luonnollinen ja positiivinen laki säätelevät samaa aihetta ja liittyvät siten samaan normi-kohteeseen, nimittäin ihmisten keskinäisiin suhteisiin - niin myös molemmilla on yhteinen tämän hallinnon universaali muoto, eli velvollisuus.” (Kelsen 1928, s. 34) Tämä on kysymys kaikkien oikeusjärjestelmien sisällöstä. Missä on laki, on myös moraalia, ja ne säätelevät samoja asioita analogisilla tekniikoilla. Tietysti sanoa, että laki käsittelee moraalin aihetta, ei tietenkään ole sanoa, että se toimii niin hyvin, ja sanoa, että kaikki oikeusjärjestelmät luovat velvoitteita, ei tarkoita, että näin luodut tehtävät täyttyvät. Tämä on laajempi kuin Hartin "vähimmäissisällön" opinnäyte, jonka mukaan väkivaltaa, omaisuutta, uskollisuutta,ja sukulaisuus, jonka minkä tahansa oikeusjärjestelmän on katettava, jos sen tavoitteena on itsemme kaltaisten yhteiskunnallisten olentojen säilyminen (Hart 1994, s. 193-200). Hart pitää tätä kysymyksenä "luonnollisesta välttämättömyydestä" ja on siinä mielessä valmis täsmentämään erotettavuustutkimuksensa tukemista. Mutta jopa sellainen yhteiskunta, joka suosii kansallista kunniaa tai jumalien palvontaa selviytymiseen, veloittaa oikeusjärjestelmänsä samoilla tehtävillä, joita moraali pyrkii, joten lain tarvittava sisältö ei ole riippuvainen, kuten Hartin mielestä on, tiettyjen tosiasioiden olettamisesta ihmisestä luonto ja tietyt sosiaalisen olemassaolon tavoitteet. Hän ei huomaa, että jos ihmisen luonne ja elämä olisivat erilaisia, niin moraali olisi myös ja jos lailla olisi rooli tuossa yhteiskunnassa, se väistämättä käsittelisi moraalin aihetta. Toisin kuin kuntoklubin säännöt,lailla on laaja soveltamisala ja se ulottuu kaikkien yhteiskuntien tärkeimpiin asioihin riippumatta siitä, mitä ne ovat. Itse asiassa kiireellisimmät poliittiset huolemme laista ja sen vaatimuksista johtuvat juuri tästä kyvystä säännellä tärkeimpiä etujamme, ja lain laajalle ulottuvuuden on oltava kaikissa perusteluissa sen laillisuudesta ja vaatimuksesta kuuliaisuudelle.

(2) Laki vaatii välttämättä moraalisia vaatimuksia aiheitaan kohtaan.

Laki kertoo meille, mitä meidän on tehtävä, ei pelkästään siihen, mitä se olisi hyvää tai hyödyllistä tehdä, ja se vaatii meitä toimimaan ottamatta huomioon henkilökohtaista omaa etuaan, mutta muiden yksilöiden tai yleisen edun mukaisesti (paitsi jos laki itsessään sallii toisin). Toisin sanoen lain tarkoituksena on velvoittaa meidät. Mutta asettaa kategorinen vaatimus siitä, että ihmiset toimisivat muiden eduksi, on asettaa heille moraalisia vaatimuksia. Nämä vaatimukset voivat olla harhaanjohtavia tai perusteettomia, koska laki on virheellinen; ne voidaan valmistaa kyynisen tai puolivälisen hengessä; mutta niiden on oltava sellaisia, joita voidaan tarjota ja joita voidaan pitää velvoitteita asettavina vaatimuksina. Tästä syystä ei niin karkeiden imperatiivien järjestelmä (ks. Kramer, s. 83-9) kuin hintajärjestelmä eivät olisi laki,sillä kumpikaan ei edes voinut vaatia velvoittamaan alaisiaan. Kuten monissa muissa sosiaalisissa instituutioissa, mikä laki, vaikka sen virkamiehetkin väittää, määrittelee sen luonteen riippumatta näiden väitteiden totuudesta tai pätevyydestä. Paavit esimerkiksi vaativat apostolista peräkkäisyyttä Pietarilta. Se, että he väittävät tämän, määrää osittain siitä, mitä on olla paavi, vaikka se olisi fiktio, ja jopa paavi itse epäilee sen totuutta. Lain luonnetta muotoilee samalla tavalla omaksumansa imago ja projisoi aiheilleen. Moraalisten vaatimusten esittäminen niiden noudattamisesta merkitsee sitä, että poistetaan tietty alue, kutsutaan tietyntyyppistä tukea ja mahdollisesti vastustusta. Juuri siksi, että laki asettaa nämä väitteet, legitiimiyttä ja poliittista velvollisuutta koskevat oppit saavat muodon ja merkityksen, jonka ne tekevät. Kuten monissa muissa sosiaalisissa instituutioissa, mikä laki, vaikka sen virkamiehetkin väittää, määrittelee sen luonteen riippumatta näiden väitteiden totuudesta tai pätevyydestä. Paavit esimerkiksi vaativat apostolista peräkkäisyyttä Pietarilta. Se, että he väittävät tämän, määrää osittain siitä, mitä on olla paavi, vaikka se olisi fiktio, ja jopa paavi itse epäilee sen totuutta. Lain luonnetta muotoilee samalla tavalla omaksumansa imago ja projisoi aiheilleen. Moraalisten vaatimusten esittäminen niiden noudattamisesta merkitsee sitä, että poistetaan tietty alue, kutsutaan tietyntyyppistä tukea ja mahdollisesti vastustusta. Juuri siksi, että laki asettaa nämä väitteet, legitiimiyttä ja poliittista velvollisuutta koskevat oppit saavat muodon ja merkityksen, jonka ne tekevät. Kuten monissa muissa sosiaalisissa instituutioissa, mikä laki, vaikka sen virkamiehetkin väittää, määrittelee sen luonteen riippumatta näiden väitteiden totuudesta tai pätevyydestä. Paavit esimerkiksi vaativat apostolista peräkkäisyyttä Pietarilta. Se, että he väittävät tämän, määrää osittain siitä, mitä on olla paavi, vaikka se olisi fiktio, ja jopa paavi itse epäilee sen totuutta. Lain luonnetta muotoilee samalla tavalla omaksumansa imago ja projisoi aiheilleen. Moraalisten vaatimusten esittäminen niiden noudattamisesta merkitsee sitä, että poistetaan tietty alue, kutsutaan tietyntyyppistä tukea ja mahdollisesti vastustusta. Juuri siksi, että laki asettaa nämä väitteet, legitiimiyttä ja poliittista velvollisuutta koskevat oppit saavat muodon ja merkityksen, jonka ne tekevät.vaatimukset määrittävät sen luonteen riippumatta näiden väitteiden totuudesta tai pätevyydestä. Paavit esimerkiksi vaativat apostolista peräkkäisyyttä Pietarilta. Se, että he väittävät tämän, määrää osittain siitä, mitä on olla paavi, vaikka se olisi fiktio, ja jopa paavi itse epäilee sen totuutta. Lain luonnetta muotoilee samalla tavalla omaksumansa imago ja projisoi aiheilleen. Moraalisten vaatimusten esittäminen niiden noudattamisesta merkitsee sitä, että poistetaan tietty alue, kutsutaan tietyntyyppistä tukea ja mahdollisesti vastustusta. Juuri siksi, että laki asettaa nämä väitteet, legitiimiyttä ja poliittista velvollisuutta koskevat oppit saavat muodon ja merkityksen, jonka ne tekevät.vaatimukset määrittävät sen luonteen riippumatta näiden väitteiden totuudesta tai pätevyydestä. Paavit esimerkiksi vaativat apostolista peräkkäisyyttä Pietarilta. Se, että he väittävät tämän, määrää osittain siitä, mitä on olla paavi, vaikka se olisi fiktio, ja jopa paavi itse epäilee sen totuutta. Lain luonnetta muotoilee samalla tavalla omaksumansa imago ja projisoi aiheilleen. Moraalisten vaatimusten esittäminen niiden noudattamisesta merkitsee sitä, että poistetaan tietty alue, kutsutaan tietyntyyppistä tukea ja mahdollisesti vastustusta. Juuri siksi, että laki asettaa nämä väitteet, legitiimiyttä ja poliittista velvollisuutta koskevat oppit saavat muodon ja merkityksen, jonka ne tekevät.ja jopa paavi itse epäilee sen totuutta. Lain luonnetta muotoilee samalla tavalla omaksumansa imago ja projisoi aiheilleen. Moraalisten vaatimusten esittäminen niiden noudattamisesta merkitsee sitä, että poistetaan tietty alue, kutsutaan tietyntyyppistä tukea ja mahdollisesti vastustusta. Juuri siksi, että laki asettaa nämä väitteet, legitiimiyttä ja poliittista velvollisuutta koskevat oppit saavat muodon ja merkityksen, jonka ne tekevät.ja jopa paavi itse epäilee sen totuutta. Lain luonnetta muotoilee samalla tavalla omaksumansa imago ja projisoi aiheilleen. Moraalisten vaatimusten esittäminen niiden noudattamisesta merkitsee sitä, että poistetaan tietty alue, kutsutaan tietyntyyppistä tukea ja mahdollisesti vastustusta. Juuri siksi, että laki asettaa nämä väitteet, legitiimiyttä ja poliittista velvollisuutta koskevat oppit saavat muodon ja merkityksen, jonka ne tekevät.

(3) Laki on välttämättä oikeudellinen.

Kun otetaan huomioon lain normatiivinen tehtävä velvollisuuksien ja oikeuksien luomisessa ja täytäntöönpanossa, on aina järkevää kysyä, onko laki oikeudenmukainen ja missä todetaan puuttuvan vaatia uudistusta. Oikeusjärjestelmät ovat siis sellaista asiaa, jota voidaan arvioida kohtuullisena tai perusteettomana. Tämä on lailla erittäin merkittävä piirre. Kaikki ihmisen käytännöt eivät ole oikeudenmukaisia. Ei ole mitään syytä kysyä, onko tietty fuuga oikeudenmukainen, tai vaatia, että siitä tulee sellainen. Erinomaisen huippuosaamisen musiikkistandardit ovat ensisijaisesti sisäisiä - hyvä fuuga on hyvä esimerkki genreistä; sen pitäisi olla melodista, mielenkiintoista, kekseliästä jne. - ja mitä enemmän me saamme näistä sisäisistä standardeista, sitä turvallisemmiksi arvioivia arviointeja siitä tulee. Vaikka jotkut formalistit flirttailevat samanlaisten laki-ajatusten kanssa, tämä on itse asiassa ristiriidassa lain kanssa.asema ihmisten käytännössä. Vaikka lailla olisi sisäisiä ansiovaatimuksia - ainutlaatuisia hyveitä, joita ei ole lain kaltaisessa luonteessaan -, ne eivät voi sulkea pois tai syrjäyttää sen arviointia riippumattomuuden oikeuden perusteilla. Fugaa voi olla parhaimmillaan, kun sillä on kaikki fugacy-hyveet; mutta laki ei ole paras, kun se ylittää laillisuuden; lain on oltava myös oikeudenmukainen. Siksi yhteiskunta voi kärsiä paitsi liian pienestä oikeusvaltion periaatteesta myös liiallisesta oikeusvaltiosta. Tämä ei edellytä, että oikeudenmukaisuus on oikeusjärjestelmän ainoa tai edes ensimmäinen hyve. Se tarkoittaa, että huolemme oikeudenmukaisuudesta yhtenä hyveistään ei voida sivuuttaa millään lailla, jonka mukaan lain tarkoituksena on olla laki parhaimmillaan. Laki on jatkuvasti alttiina perusteille,ja se myös muodostaa sen luonteen ja roolin elämässämme ja kulttuurissamme.

Nämä kolme opinnäytettä luovat lain ja moraalin välille yhteydet, jotka ovat sekä välttämättömiä että erittäin merkittäviä. Jokainen niistä on yhdenmukainen positivistisen teesin kanssa, jonka mukaan lain olemassaolo ja sisältö riippuvat sosiaalisista tosiasioista, ei sen ansioista. Jokainen niistä auttaa ymmärtämään lain luonnetta. Tunnettu ajatus siitä, että juridinen positivismi vaatii lain ja moraalin erotettavuutta, on siten merkittävä virhe.

4.3 Neutraalisuusopinnäyte

Tarvittava sisältötutkimus ja oikeudenmukaisuustutkimus osoittavat yhdessä, että laki ei ole arvoineutraali. Vaikka jotkut lakimiehet pitävät tätä ajatusta ilmoituksena (toiset provokaationa), se on itse asiassa banaali. Ajatus siitä, että laki voisi olla arvoineutraali, ei edes johda vääryyteen - se on yksinkertaisesti epäjohdonmukaista. Laki on normatiivinen järjestelmä, jolla edistetään tiettyjä arvoja ja tukahdutetaan muita. Laki ei ole neutraali uhrin ja murhaajan, tai omistajan ja varren välillä. Kun ihmiset valittavat lain puolueettomuudesta, he ilmaisevat tosiasiassa hyvin erilaisia pyrkimyksiä, kuten vaatimuksen olla oikeudenmukainen, oikeudenmukainen, puolueeton ja niin edelleen. Edellytys lain saavuttamiselle kaikista näistä ihanteista on, että se ei ole puolueeton päämääriensä tai vaikutustensa suhteen.

Positivismi liittyy kuitenkin joskus uskottavammin ajatukseen, että oikeusfilosofia on tai sen pitäisi olla arvoineutraali. Esimerkiksi Kelsen sanoo, että "oikeustieteen tehtävä ei ole sen aiheen arviointi, vaan sen arvoton kuvaus" (1967, s. 68), ja Hart kuvasi yhdessä vaiheessa työtään kuvaavana sosiologiana. (1994, s. V). Koska tiedetään, että yhteiskuntatieteiden arvojen puuttumattomuudelle on olemassa vakuuttavia perusteita, Quinianin hlismien, kuhnilaisten paradigmien tai Foucauldian espistemien piirissä olleet henkilöt voivat olettaa, että positivismi olisi hylättävä etukäteen lupaavana jotain, mikään teoria ei pysty toimittamaan.

Täällä on monimutkaisia kysymyksiä, mutta jonkin verran edistymistä voidaan saavuttaa huomaamalla, että Kelsenin vaihtoehdot ovat väärä kaksijakoisuus. Oikeudellinen positivismi ei todellakaan ole”aiheen arviointi”, eli lain arviointi. Ja se, että lain olemassaolo riippuu sosiaalisista tosiasioista, ei sido ajattelemaan, että tämä on hyvä asia. (Se ei myöskään estä sitä: katso MacCormick ja Campbell) Kelsen on toistaiseksi turvallisella maalla. Mutta ei seuraa, että oikeudellinen filosofia tarjoaa siksi aiheen”arvottoman kuvauksen”. Sellaista ei voi olla. Mikä tahansa tosiasioiden ja arvojen välinen suhde on, kuvausten ja arvojen suhteesta ei ole epäilystäkään. Jokainen kuvaus on kuorma-arvoinen. Se valitsee ja systematisoi vain alajoukon rajattomasta määrästä tosiasioita aiheesta. Lain kuvaaminen tavanomaisiin sosiaalisiin sääntöihin nojaavana on jättää pois monia muita totuuksia siitä, mukaan lukien esimerkiksi totuudet sen yhteydestä paperin tai silkin kysyntään. Tätä koskevaa takuumme on tukeuduttava siihen näkemykseen, että entiset tosiasiat ovat tärkeämpiä kuin jälkimmäiset. Tällä tavalla kaikki kuvaukset ilmaisevat valintoja siitä, mikä on houkuttelevaa tai merkittävää, eikä niitä puolestaan voida ymmärtää ilman viittauksia arvoihin. Joten oikeudellinen filosofia, vaikka ei suoraan arvioita sen aihetta, on silti”epäsuorasti arvioiva” (Dickson, 2001). Lisäksi "laki" itsessään on ihmiskeskuksellinen subjekti, joka ei ole riippuvainen pelkästään aistihavainnollisuudestamme, vaan myös siitä, kuten sen välttämättömät yhteydet moraaliin osoittavat, moraalisesta mielestämme ja kyvystämme. Lailliset, kuten tuomioistuimet, päätökset,ja säännöt eivät näy puhtaasti fyysisessä maailmankaikkeuden kuvauksessa, eivätkä ne edes esiinny jokaisessa sosiaalisessa kuvauksessa. (Tämä saattaa rajoittaa "naturalisoituneen" oikeuskäytännön mahdollisuuksia; katso päinvastaisen näkemyksen mielekästä puolustamista, katso Leiter)

Vaikuttaa kuitenkin siltä, että juridinen positivismi vaatii ainakin kannan ns. Tosiasia-arvo-ongelmaan. Ei ole epäilystäkään siitä, että tietyt positivistit, etenkin Kelsen, uskovat tämän olevan niin. Todellisuudessa positivismi voi toimia yhdessä erilaisten näkemysten kanssa - tosiasialliset lausunnot voivat johtaa arvolausekkeisiin; arvot voivat valvoa tosiasioita; arvot voivat olla sellainen tosiasia. Oikeudellinen positivismi vaatii vain, että jotain on lakia, eikä sen ansiokkuutta, vaan että voimme kuvailla tämän tosiasia arvioimatta sen ansioita. Tältä osin on tärkeätä pitää mielessä, että kaikenlainen arvioiva lausunto ei kuulu tietyn säännön ansioihin; Sen ansioita ovat vain ne arvot, jotka voisivat vaikuttaa sen perusteluihin.

Arvioiva väite on tietysti keskeinen osa oikeusfilosofiaa yleisemmin. Kukaan juridinen filosofi ei voi olla vain oikeudellinen positivisti. Täydellinen lakiteoria vaatii myös selvityksen siitä, millaisia asioita voidaan mahdollisesti pitää lain ansioina (onko lain oltava tehokasta tai tyylikästä sekä oikeudenmukaista?); millaista roolia lailla pitäisi olla päätöksenteossa (pitäisikö aina soveltaa voimassa olevaa lakia?) mitä vaatelailla on kuuliaisuudellemme (onko velvollisuus noudattaa?); ja myös keskeisiä kysymyksiä siitä, mitä lakeja meillä olisi oltava ja olisiko meillä laki ollenkaan. Oikeudellisella positivismilla ei pyritä vastaamaan näihin kysymyksiin, vaikka väite siitä, että lain olemassaolo ja sisältö riippuu vain sosiaalisista tosiasioista, antaa heille muodon.

bibliografia

  • Austin, John (1832). Oikeustieteen provinssi määritetty. Painos WE Rumble, 1995. Cambridge: Cambridge University Press.
  • Bentham, Jeremy (1782). Laista yleensä. Painos HLA Hart, 1970. Lontoo: Athlone Press.
  • Campbell, Tom (1996). Eettisen positivismin juridinen teoria. Dartmouth: Aldershot.
  • Coleman, Jules (1982) “Negatiivinen ja positiivinen positiivisuus”, 11 Journal of Legal Studies 139.
  • Coleman, Jules (2001). Periaatteen harjoittaminen. Oxford: Clarendon Press.
  • Dickson, Julie (2001). Arviointi ja oikeusteoria. Oxford: Hart Publishing.
  • Dworkin, Ronald (1978) Oikeuksien ottaminen vakavasti. Cambridge MA: Harvard University Press.
  • Dworkin, Ronald (1986). Lain imperiumi. Cambridge MA: Harvard University Press.
  • Finnis, John (1996). "Totuus oikeudellisessa positivismissä", julkaisussa The Autonomy of Law, toim. Robert P. George. Oxford: Clarendon Press, sivut 195 - 214.
  • Fuesser, Klaus (1996),”Jäähyväiset” Oikeudelliselle positivismille”: Erottamistutkimus puretaan”, The Autonomy of Law, toim. Robert P. George. Oxford: Clarendon Press, sivut 119-162.
  • Fuller, Lon (1958).”Positivismi ja uskollisuus lakiin: vastaus professori Hartille”, 71 Harvard Law Review 630.
  • Fuller, Lon (1964). Lain moraali, rev. painos New Haven: Yale University Press.
  • Gardner, John (2001)”Oikeudellinen positiivisuus: 5 ½ myyttiä”. 46 American Journal of Jurisprudence 199.
  • Green, Leslie (1996).”Lain käsite tarkistettu”, 94 Michigan Law Review 1687.
  • Green, Leslie (1999).”Positivismi ja konventionalismi”, 12 Canadian Journal of Law and Jurisprudence, s. 35–52.
  • Green, Leslie (2001). "Laki ja velvollisuudet", Jules Coleman ja Scott Shapiro, toim. Oxfordin käsikirja oikeustieteestä ja oikeusfilosofiasta. Oxford: Clarendon Press.
  • Hacker, PMS (1973).”Sanction Theories of Duty”, julkaisussa AWB Simpson, toim. Oxfordin esseet oikeuskäytännössä: 2. ser. Oxford: Clarendon Press.
  • Harris, JW (1979) Laki ja oikeustiede: Tutkimus käsitteistä oikeusjärjestys ja oikeusjärjestelmä. Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1955) “Onko luonnollisia oikeuksia?” 64 Philosophical Review, s. 175–91.
  • Hart, HLA (1958).”Positivismi sekä lain ja moraalin erottaminen”, 71 Harvard Law Review 593 repr. hänen esseissä oikeudenkäynnissä ja filosofiassa (1983). Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1983). Esseitä oikeustieteestä ja filosofiasta. Oxford: Clarendon Press.
  • Hart, HLA (1994, ensimmäinen painos 1961). Lain käsite, 2. painos. ed. P. Bulloch ja J. Raz. Oxford: Clarendon Press.
  • Himma, Kenneth I. (2001). "Instantiaatiotutkimus ja Razin kritiikki osallistavaa positivismia kohtaan", 20 laki ja filosofia, s. 61-79
  • Kelsen, Hans (1928)”Luonnollisen lain idea”, hänen esseissänsä oikeudellisesta ja moraalifilosofiasta (1973) toim. O. Weinberger, siirto. P. Heath.ordrecht: Reidel.
  • Kelsen, Hans (1945). Oikeustieteen ja valtion yleinen teoria, trans. A. Wedberg, repr. 1961. New York: Russell ja Russell.
  • Kelsen, Hans (1967). Lain puhdas teoria, trans. M. Knight. Berkeley: University of California Press.
  • Kramer, Matthew (1999). Oikeudellisen positivismin puolustajana: laki ilman leikkauksia. Oxford: Clarendon Press.
  • Ladenson, Robert (1980).”Hobbesialaisen lakimallin puolustamiseksi”, 9 filosofia ja julkiset asiat 134
  • Leiter, Brian (1997).”Uudelleenlaillista laillista realismia: kohti naturalisoitua oikeuskäytäntöä”, 76 Texas Law Review 267.
  • Lyons, David (1982).”Oikeudellisen teorian moraaliset näkökohdat”, 7 Filosofian keskilänneopinnot 223
  • Lyons, David (1984). Etiikka ja oikeusvaltio. Cambridge: Cambridge University Press
  • MacCormick, Neil (1985).”Moraalinen tapa moraalista lakia varten”, 20 Valparaiso Law Review 1.
  • Marmor, Andrei (1998).”Oikeudellinen konventionalismi”, 4 Oikeusteoria 509.
  • Morison, WL (1982) John Austin. Stanford: Stanford University Press.
  • Pashukanis, Evgeny (1983) Laki ja marxismi: yleinen teoria. Trans. B. Einhorn. Lontoo: Pluto Press.
  • Perry, Stephen (1989).”Toisen järjestyksen syyt, epävarmuus ja oikeusteoria”, 62 Southern California Law Review 913.
  • Raz, Joseph (1979). Lain auktoriteetti. Oxford: Clarendon Press.
  • Raz, Joseph (1986) Vapauden moraali. Oxford: Clarendon Press.
  • Raz, Joseph (1990). Käytännöllinen syy ja normit. Princeton: Princeton University Press.
  • Raz, Joseph (1995). Julkisen sektorin etiikka: Esseitä lain ja politiikan moraalisuudesta. Oxford: Clarendon Press.
  • Schauer, Fred (1996),”Positivismi Pariana”, julkaisussa RP George, toim. Lain autonomia. Oxford: Clarendon Press.
  • Shapiro, Scott (1998).”Hartin matkalla”, 4 Oikeusteoria 469.
  • Soper, Philip (1977) “Oikeusteoria ja tuomarin velvollisuus: Hartin / Dworkinin riita” 75 Michigan Law Review 473.
  • Waldron, Jeremy (1999),”All We Like Sheep”, 12 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 169.
  • Waluchow, WJ (1994). Osallistava oikeudellinen positivismi. Oxford: Clarendon Press.

Muut Internet-resurssit

Suositeltava: